כתבי עת:

ליאורה בילסקי;סיון בר חן;בני זלמנוביץ';דורין לוסטיג, "בפתח הדברים", עיוני משפט, כז (תשס"ג-תשס"ד) 5

אמנון רובינשטיין, "הזכות לנישואין", עיוני משפט, ג (תשל"ג-תשל"ד) 433

אמנון רובינשטיין;לי רוזן, "ישיבת קבע בישראל וסמכותו של שר הפנים", משפט ועסקים, כו (צפוי להתפרסם) 1

יוסף ברדא;יפה זילברשץ;זהבית גרוס, "ילדי זרים בישראל – התנגשות בין גישות אידיאולוגיות בהיעדר מדיניות הגירה סדורה", ספר יעקב נאמן,  (אהרן ברק ודוד גליקסברג עורכים, 2023) 663

עמרי בן-צבי, "הקהילה החוקתית: על הקשר בין מעמד אזרחי  לזכויות יסוד", משפטים, נ (אוקטובר 2020) 471

נעה לוזנר;לוטן לסקי, "בתי משפט לענינים מינהליים – חזון מול מציאות", משפט מפתח, 4 (דצמבר 2016) 60

עדנה ארבל, "הילד בראי המשפט", ספר דורית ביניש,  (אונ' בר אילן, נבו, 2018) 567

יגאל מרזל, "על שיקול דעתו (הרחב) של שר הפנים לפי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב–1952", ספר אדמונד לוי,  (אוהד גורדון עורך, 2017) 249

טלי קריצמן-אמיר, "על הורים וילדים: איחוד משפחות בישראל", משפטים, מד (מאי 2014) 361

דפנה הקר;רוני ליברזון, "משפחות חוצות גבולות בישראל: בין האתנוס לאינדיבידואליזם ולגלובליזציה", המשפט, טו (2010) 509

ספרות:

אדם ד. דנאל   מדינה יהודית ודמוקרטית : מבט רב-תרבותי 

דפנה ברק-ארז   משפט מינהלי 

מיה רויזמן-אלדור   עתירות מנהליות – היבטים תיאורטיים ומעשיים של הליך ההתדיינות    (2019)

אהרן ברק   מידתיות במשפט    (2010)

חקיקה שאוזכרה:

חוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), תשי"ד-1954: סע'  1

חוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952: סע'  2, 2(א)(5), 12(ג)

תקנות הכניסה לישראל, תשל"ד-1974: סע'  5, 6, 6(ה), 12

חוק האזרחות, תשי"ב-1952

חוק בתי משפט לענינים מינהליים, תש"ס-2000: סע'  8

חוק השבות, תש"י-1950

חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו: סע'  8

מיני-רציו:

התקבלו ערעורים של מבקשי מקלט מסודן ומאריתריאה השוהים בישראל שנים רבות מבלי שבקשתם נדונה והוכרעה ובמהלך תקפה זו הקימו משפחו, נגד גירוש בנות ובני זוגם חסרי המעמד, אותם הכירו בישראל; נקבע, בין היתר, כי הותרה ממשוכת במעמד מבקשי מקלט נוגד את מחויבויותיה של ישראל על-פי אמנת הפליטים; הענקת זכות למבקשי המקלט לחיות לצד משפחתם בישראל עד להכרעה בבקשתם מתחייבת גם על-פי כללי המשפט החוקתי הישראלי ועקרון טובת הילד.

* משפט מינהלי – כניסה לישראל – מבקש מקלט

* משפט מינהלי – כניסה לישראל – פליט

* משפט מינהלי – כניסה לישראל – מדיניות אי הרחקה זמנית

* משפט מינהלי – חובת הרשות – חובת התנהגות ביושר ובהגינות

* משפט מינהלי – בקשה לישיבת קבע – קטינים

* משפט חוקתי – זכויות הפרט – חיי משפחה

* משפט בינלאומי פומבי – אמנות – אמנת הפליטים

* בתי-משפט – בתי-משפט לעניינים מינהליים – סמכות

.

ארבעה ערעורים (שלושה בעניינם של אזרחי סודן, ואחד בעניינה של אזרחית אריתריאה) על פסקי הדין של בית הדין לעררים לפי חוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952, העוסקים בזכותם של מבקשי מקלט לחיות לצד משפחתם בישראל עד להכרעה בבקשת המקלט שלהם. מדובר במבקשי מקלט שהכירו בארץ בנות או בני זוג, שאינם בעלי מעמד קבע בישראל (הם המערערים), ובשלושה מתוך ארבעת המקרים גם נולדו להם ילדים משותפים. בקשתם היא להישאר בישראל כמשפחה עד שתוכרע בקשת המקלט של בן או בת הזוג מבקשי המקלט. לשם כך הם מבקשים כי בני הזוג והילדים יזכו לאותו מעמד בו הם אוחזים, ולאותו פרק זמן, היינו, עד שתדון ותוכרע בקשת המקלט שלהם לגופה. משרד הפנים, שבמשך שנים נמנע מלדון בבקשות המקלט שהגישו, מבקש להרחיק את בן או בת הזוג של מבקש המקלט. סירוב הרשות להעניק את הסעד המבוקש, נובע מהוראות נוהל מבקשי מקלט (נוהל 5.2.0012), העורך שתי אבחנות. האחת, בין מי שבקשת המקלט שלו הוכרעה והוכר כפליט, שאז הוא זכאי לבקש מעמד עבור בן או בת זוגו, על פי נוהל הטיפול במעמד לבן זוג של פליט מוכר (נוהל 10.1.0018), בכפוף לבחינה פרטנית של כנות הקשר ועניינים נוספים, לבין מי שנותר במעמד של מבקש מקלט, שאינו זכאי לכך. האבחנה השנייה, בין מבקשי מקלט שהכירו את בת או בן הזוג קודם שהגיעו לישראל, אז, על פי נוהל מבקשי מקלט, ככלל רשאים בני הזוג של מבקשי המקלט להישאר בישראל עד שבקשת המקלט של בן הזוג תוכרע, לבין זוגות שהכירו בישראל שאז ככלל על פי הנוהל, על בן או בת הזוג לעזוב את ישראל (סעיף 1ז לנוהל מבקשי מקלט). בית הדין לעררים צידד בעמדת הרשות. הערעורים דנן מעוררים שתי סוגיות: הראשונה, האם זכאים מבקשי מקלט האוחזים באשרת א/5 (של תושב ארעי; אשרה זו ניתנה למבקשי מקלט אזרחי סודן בעקבות הפסיקה בעניין טגאל) לכך שבני משפחתם יקבלו מעמד דומה מכוח נוהל בני זוג של פליטים; השנייה, האם יש לאפשר לבני זוג של מבקשי מקלט שאינם מחזיקים באשרת א/5 להישאר לצידם בישראל, בניגוד לכלל הקבוע בסעיף 1ז לנוהל מבקשי מקלט. לטענת המערערים, סעיף 1ז לנוהל מבקשי מקלט אינו חוקי ואינו חוקתי; בהקשר זה נטען גם כי על הרשות מוטלת חובת לבחון את הנסיבות הספציפיות של כל מקרה ומקרה, לערוך ראיון לבני הזוג, וכמו כן לבחון את טובת הילדים, פעולות שלא נעשו בעניין המערערים. מנגד, טענה הרשות כי הנוהל אינו מפר את מחויבות ישראל לפי אמנת הפליטים, וכי הזכות לחיי משפחה, אינה מחייבת את קיום התא המשפחתי בישראל דווקא.

.

בית המשפט קיבל את הערעורים ופסק כדלקמן:

תחילה יש להדגיש כי קבלת הערעורים לא יהיה בה, כטענת הרשות, להביא למצב בו עצם הגשת בקשת מקלט מדיני על ידי מי שאינו בעל מעמד בישראל, תקנה זכאות להמשיך לשהות בארץ גם לבני זוגם באופן גורף וזאת משני טעמים. הראשון, כיוון שעל הרשות יהיה לדון בבקשות אלו באופן פרטני ולהכריע בהם. השלכת הרוחב היחידה תהיה שהרשות לא תוכל לזקוף לחובת בני הזוג את עצם העובדה שהכירו בישראל. השני והעיקרי, כי מצב הדברים בו תלויות אלפי בקשות מקלט ללא הכרעה למעלה מעשור, מונח אך ורק לפתחה של הרשות. ככל שהדיון בבקשות המקלט יתקצר, ואלו יוכרעו תוך זמן סביר, יש להניח כי בקשות הנוגעות לזוגיות מבקשי מקלט עם בני זוג זרים ממדינות בטוחות, יתמעטו בצורה ניכרת. מי שיוכרע כי אינו פליט יעזוב, ואילו מי שיוכר כפליט יוכל להגיש בקשה לפי נוהל בני זוג של פליטים מוכרים. אולם, גם אם יהיו השלכות רוחב, ואלו צפויות עד להכרעת הרשות באלפי בקשות מקלט התלויות ועומדות לפניה, אין לקבל את טיעוני הרשות כי בשל השלכות הרוחב בית המשפט מנוע מקבל החלטות בערעורים אלו. בראש ובראשונה, כיון שהגורם להשלכות הרוחב הוא התנהלות הרשות שאינה מכריעה בבקשות המקלט. מהשתלשלות העניינים (והפסיקה הרלבנטית) עולה, כי הרשות אינה מכריעה בבקשות מקלט של אזרחי סודן ואריתריאה במשך שנים רבות, והערעורים דנן, בהם תלויות בקשות המקלט ללא הכרעה במשך קרוב או למעלה מעשור יעידו. לאור האמור, מדובר בנושא שהגיעה העת לדון בו – זכויות מבקשי מקלט לחיי משפחה וטובת ילדיהם בשעה שבקשת המקלט שלהם תלויה ועומדת.

אשר לאזרחי סודן שקיבלו אשרת א/5 מכוח הפסיקה – על הרשות לדון בעניינם על פי הנוהל הנוגע להסדרת מעמד לבני זוג של מי שהוכרו כפליטים. בעניין טגאל קבע בית המשפט העליון במפורש, כי רישיון א/5 ניתן לאזרחי סודן כסעד עצמאי, להסיר מהם את הערפל הנורמטיבי, ועל מנת שיהנו ממלוא הזכויות הניתנות למי שמחזיק ברישיון זה. הרשות רשאית, ככל שרצונה בכך, לדון בבקשות המקלט של אזרחי סודן שקיבלו רישיון א/5 מכוח הפסיקה ולשלול מהם מעמד זה ככל שבקשת המקלט תידחה לגופה ובנסיבותיה הפרטניות; אולם, כל עוד הרשות לא בחנה בקשת מקלט באופן פרטני, עליה להתייחס לאותם אזרחי סודן, כבעלי מעמד א/5 לכל דבר ועניין. משמעות הדברים הינה כי את עניינם של המערערים המחזיקים באשרת א/5 (עמ"נ 47371-10-23; עמ"נ 47521-10-23; ועמ"נ 7014-11-23) יש לבחון כמי שהוכרו כפליטים, והם רשאים להגיש בקשה, כאמור בסעיף 12.3 לנוהל מבקשי מקלט, על פי נוהל בני זוג של פליטים. ודוק: כאשר המערערים בשלושת הערעורים יגישו בקשה זו ייבחן עניינם על פי האמור באותו נוהל; שיקול דעת הרשות בבקשות הפרטניות לפי נוהל מעמד לבני זוג של פליטים, שמור לה.

ואשר למבקשי מקלט, שהגישו בקשת מקלט פרטנית שלא הוכרעה, ואינם מחזיקים באשרת א/5. מדובר במבקשי מקלט שבקשות המקלט שלהם תלויות ועומדות זמן רב ללא הכרעה. בין הערעורים דנן, כך הם פני הדברים בערעורה של נביאט, אזרחית אריתריאה (היחיד מבין הערעורים שלפניי בו מבקשת המקלט אינה מחזיקה באשרת א/5 אלא באשרת 2(א)(5)). במקרים בהם בקשת המקלט תלויה ועומדת מעל לשנה, יש לקבוע, כי מבקשי המקלט במצב זה יוכלו להגיש גם הם בקשה להשוואת מעמד לפי נוהל קבלת מעמד לבני זוג לפליטים. במקרים אחרים (בהם בקשת המקלט תלויה ועומדת פחות משנה), יוכלו מבקשי מקלט להגיש בקשה כי בני משפחתם יישארו לצידם עד להכרעה בבקשת המקלט, כאשר בהעדר נסיבות מיוחדות, ככלל, בני הזוג והילדים יוכלו להישאר לצידם בישראל עד שתוכרע בקשת המקלט. בהקשר זה הודגש, כי לריבונות המדינה בתחום מדיניות ההגירה חריג הנובע ממחויבויותיה במשפט הבינלאומי בהתאם לאמנת הפליטים. לא ניתן להימנע מהענקת הזכויות הניתנות באמנה לפליטים, על ידי הותרתם במעמד מבקשי מקלט (שאמור להיות קצר) מרגע הגעתם לישראל, כאשר הבקשות שלהם לא נדונות ולא מוכרעות. לצד אמנת הפליטים, יש להקנות למי שנמצאים בישראל, ואינם יכולים לשוב לארצם, בין אם הגישו בקשת מקלט, בין אם לאו, זכויות אדם בסיסיות, מכוח מחויבויותיה של ישראל הן מכוח המשפט הבין לאומי, הן מכוח המשפט החוקתי הפנימי. כך בפרט לגבי הזכות לחיי משפחה ועיקרון טובת הילד, אותו יש לבחון באופן פרטני. בהקשר זה, אין להורות בכל הליך לפני הרשות, על חובת מיצוי הליכים למעבר התא המשפחתי של מבקש/ת מקלט בשלמותו לארץ המוצא של בן או בת הזוג, אם מדינה זו אינה חתומה על אמנת הפליטים. לאור האמור, יש לקבל את ערעורה של נביאט (עמ"נ 23612-12-23) ולקבוע כי היא רשאית להגיש בקשה לקבלת מעמד לבן זוגה וילדיה לפי נוהל קבלת מעמד לבני זוג של פליטים; ככל שבקשתה תתקבל, יקבלו בן זוגה וילדיה אשרת 2(א)(5).

אשר ל סעיף 1ז לנוהל מבקשי מקלט, הקובע כי הכלל לפיו בן או בת זוג של מבקש מקלט לא יגורשו מישראל לא יחול על בני זוג שהכירו בישראל, אינו חוקי כיוון שאינו עומד בתנאי פסקת ההגבלה. משהרשות אינה בודקת במהלך שנים את בקשות המקלט, והמערערים, ואחרים במצבם, נמצאים כאן למעלה מעשור, נישאים, ומולידים ילדים, היא אינה יכולה להישמע בטענה כי אבחנה זו רלוונטית ומגשימה את אמנת הפליטים ההפך הוא הנכון. משעה שמבקשי המקלט נמצאים בישראל שנים כה רבות בשל התנהלות הרשות עצמה, שאינה בוחנת את בקשות המקלט שלהם, היא מגבירה את הסיכויים כי מבקשי המקלט ימצאו זוגיות בישראל, בין אם לאזרח או אזרחית ישראלים, בין אם לזרים אחרים.

לאור האמור, הערעורים התקבלו; פסקי הדין של בית הדין לעררים בוטלו. לגבי המערערים בעמ"נ 47371-10-23, עמ"נ 47521-10-23 ועמ"נ 7014-11-23 נקבע כי הם יגישו בקשות על פי נוהל הטיפול במעמד לבן זוג של פליט מוכר; עד להכרעה בבקשה זו הרשות תנפיק לבני הזוג של מבקשי המקלט בערעורים אלו אשרת ב/1 כאמור בסעיף 2ז לנוהל, כאשר האשרה תחודש ותעמוד בתוקפה עד 90 ימים לאחר מתן החלטה בבקשה לפי נוהל בני זוג של מבקשי מקלט; לילדים באותם ערעורים תנפיק הרשות אשרת א/5. לגבי המערערים בעמ"נ 23612-12-23 נקבע, כי הם רשאים להגיש בקשה לפני נוהל קבלת מעמד לבני זוג של פליטים; ככל שהבקשה תתקבל יקבל בן זוגה של המערערת אשרת ב/1 כאמור בנוהל, וילדיה יקבלו אשרת 2(א)(5); הרשות תשקול, לאור מצבם של הילדים, לתת למערערת ולילדיה, גם אם לפנים משורת הדין, אשרת א/5.

"כאן לא יכול איש מלבדך לקבל את רשות הכניסה, כי השער הזה רק בשבילך נועד. עכשיו אני הולך וסוגר אותו"

פרנץ קפקא, המשפט:  (תרגום: ישורון קשת).

עלמים צעירים, עלמות צעירות נרדפים בארצם, נמלטים על נפשם ומגיעים לישראל כדי לבקש בה מקלט. הם נמצאים בישראל שנים רבות בהיתר (בין 15 ל-17 שנים במקרים שלפניי). הם מצליחים, על אף הקשיים והתלאות שחוו, להכיר בני או בנות זוג זרים גם הם, החיים בישראל, ולהקים עמם משפחה בישראל. הם מולידים ילדים ומנסים להתגבר על תלאות העבר באמצעות המשפחה החדשה שהקימו. אולם כשהם מבקשים להמשיך לחיות יחד כמשפחה בישראל, הם עומדים לפני השער שיועד להם, אך כמו בתיאור השער לחוק בספרו של קפקא, השומר, לאחר שנים של המתנה, סוגר את השער. אלו המערערים שלפניי – ארבע משפחות בארבעה ערעורים, מהן שלוש עם ילדים. משפחות של מבקשי מקלט מסודן ואריתריאה, שהכירו בארץ בנות או בני זוג, שאינם בעלי מעמד קבע בישראל, ובשלושה מתוך ארבעת המקרים גם נולדו להם ילדים משותפים. בקשתם היא להישאר בישראל כמשפחה עד שתוכרע בקשת המקלט של בן או בת הזוג מבקשי המקלט. לשם כך הם מבקשים כי בני הזוג והילדים יזכו לאותו מעמד בו הם אוחזים, ולאותו פרק זמן, היינו, עד שתדון ותוכרע בקשת המקלט שלהם לגופה.

משרד הפנים, באמצעות רשות האוכלוסין וההגירה (להלן: הרשות), מבקש להרחיק את בן או בת הזוג של מבקשי המקלט, כיון שעל פי נוהל של הרשות, האפשרות לחיות יחד בישראל, עד להכרעה בבקשת המקלט, שמורה לזוגות שהכירו טרם הגעתם לישראל (ולפליטים שבקשת המקלט שלהם התקבלה והוכרו ככאלה). משרד הפנים, שבמשך שנים נמנע מלדון בבקשות המקלט שהגישו, מבקש להרחיק את בן או בת הזוג של מבקש המקלט, ומדוע –משום שהכירו בישראל ולא במדינת המוצא ומשום שמבקש המקלט לא הוכר עדיין כפליט.

סירוב הרשות להעניק את הסעד המבוקש, נובע מהוראות נוהל מבקשי מקלט (נוהל 5.2.0012 מעודכן ליום 15.10.24, להלן: נוהל מבקשי מקלט),  העורך שתי אבחנות. האחת, בין מי שבקשת המקלט שלו הוכרעה והוכר כפליט, שאז הוא זכאי לבקש מעמד עבור בן או בת זוגו, על פי נוהל   הטיפול במעמד לבן זוג של פליט מוכר (נוהל 10.1.0018, עודכן לאחרונה ביום 6.10.2013, להלן: נוהל מעמד לבני זוג של פליטים), בכפוף לבחינה פרטנית של כנות הקשר ועניינים נוספים, לבין מי שנותר במעמד של מבקש מקלט, שאינו זכאי לכך. האבחנה השנייה, בין מבקשי מקלט שהכירו את בת או בן הזוג קודם שהגיעו לישראל, אז, על פי נוהל מבקשי מקלט, ככלל רשאים בני הזוג של מבקשי המקלט להישאר בישראל עד שבקשת המקלט של בן הזוג תוכרע, לבין זוגות שהכירו בישראל שאז ככלל על פי הנוהל, על בן או בת הזוג לעזוב את ישראל (סעיף 1ז לנוהל, שהחליף את סעיף 12(ג) בנוסח הקודם של הנוהל).

ההבחנה היחידה שקובע נוהל מבקשי מקלט בשאלה אם מבקש מקלט (להבדיל ממי שהוכר כפליט), יזכה לחיות לצד בן או בת זוגו שעה שבקשת המקלט שלו נבחנת הוא מקום יצירת הזוגיות. זאת, כאשר בקשות המקלט תלויות ועומדות שנים רבות לפני הרשות ללא הכרעה (בשלושה מהמקרים שלפניי, קרוב או למעלה מעשור), המערערים טוענים כי הנוהל אינו חוקי שכן הוא פוגע שלא כדין בזכותם לחיי משפחה ובטובת ילדיהם, ודינו בטלות.

על פני הדברים נושא הדיון בארבעת הערעורים שלפניי הינו הזכות לחיי משפחה של מבקשי מקלט. לכאורה, השאלה המתעוררת היא מה זכותו של מבקש או מבקשת מקלט בישראל, שחיים בזוגיות (או נשואים) לבני זוג חסרי מעמד בישראל, כשבחלק מהמקרים הם הורים לילדים. אולם, מבט מעמיק יותר מגלה כי השאלה המרכזית הינה זכויות מבקשי המקלט לאור התנהלות המדינה בבחינת בקשות המקלט, או ליתר דיוק, באי בחינת בקשות מקלט, בעיקר של אזרחי אזרחי סודן מחבל דארפור ומחבל הרי הנובה והנילוס הכחול (להלן: אזרחי סודן או יוצאי חבל דארפור) ואזרחי אריתריאה, שרבים מהם, כמערערים שלפניי, נמצאים בישראל מעל חמש עשרה שנים ובקשות המקלט שלהן הוגשו לפני כעשור.

במהלך תקופה ארוכה זו, רבים ממבקשי המקלט שהגיעו לישראל צעירים ורווקים, או בלשונו של נתן אלתרמן "עלמים צעירים ועלמות צעירות עם צרורות זעירים" (אף כי המשורר התייחס בשירו לחלוצים ולא לפליטים, נתן אלתרמן,  בשירו: "אנשי העלייה השנייה, מתוך: סיפורי התיבה המזמרת (1958)), רוקמים זוגיות ומקימים משפחות, לעיתים, כמו בערעורים שלפניי עם זרים אחרים בישראל. במהלך תקופה ארוכה זו, בה נמנעת הרשות מלהכריע באלפי בקשות מקלט התלויות ועומדות לפניה, היא מונעת מהם לקבל זכויות אשר מי שמוכר כפליט זכאי להן, בין היתר לחיות עם משפחתם בישראל. אי הכרעה בבקשות המקלט היא זו המותירה את מבקשי המקלט במעמד זה, נעדרי זכויות כמעט, ומונעת מהם להגיע למעמד של פליטים מוכרים הזכאים לתושבות ארעית. הכרעה שהרשויות נמנעות מלקבל.

בפתח הדברים אביא מדברי מבקר המדינה, בהתייחס להתנהלות זו של הרשות, הסבור כי מצב דברים זה עלול להתפרש כמחויבות נמוכה של המדינה למילוי התחייבויותיה הבינלאומיות על פי אמנת הפליטים. הדו"ח נכתב בהתייחס לשנת 2017, לפני כשבע שנים. כפי שיובהר להלן, המצב לא השתנה, בוודאי לא באופן מהותי. כך קבע לעניין זה מבקר המדינה (דו"ח מבקר המדינה 68ג לשנת 2017 ולחשבונות שנת הכספים 2016, פרק שני: משרד הפנים – רשות האוכלוסין וההגירה, הטיפול במבקשי מקלט מדיני בישראל, 1426,  (2018)):

"מדינת ישראל הצעירה הייתה בין המדינות שיזמו את גיבושה של אמנת הפליטים. מדינת ישראל צריכה לראות באמנה בסיס ומצפן בכל הנוגע לאלו המבקשים כי ייבחן מעמדם כפליטים, בשל המאורעות ההיסטוריים שבעקבותיהם היא נחתמה, ובהיותה מדינה יהודית ודמוקרטית.

מכלול הליקויים שהועלו בנוגע לטיפול רשות האוכלוסין בבקשות מקלט בשנים האחרונות, עלול להתפרש כמחויבות נמוכה של המדינה למילוי ההתחייבויות הבינלאומיות שנטלה על עצמה עת חתמה על אמנת הפליטים בשנת 1951.

משרד מבקר המדינה העלה ליקויים רבים ומשמעותיים בכל הנוגע לטיפול של רשות האוכלוסין בבקשות מקלט, לרבות פיגורים ניכרים בטיפול בבקשות; עיכובים מתמשכים בבקשות מקלט של זרים שאינם בני הרחקה, ליקוי הבולט בחומרתו בכל הנוגע לבקשות שהגישו יוצאי חבל דארפור שבסודן; וכן מתן שירות לקוי למבקשי המקלט. בפיגור בטיפול בבקשות יש פגיעה חמורה בזכותם של מבקשי המקלט לקבלת החלטת המדינה אם להכיר בהם כפליטים, על הזכויות הנגזרות מכך, והפרת חובת ההגינות כלפי המבקשים.

(הדגשות שלי – מ' א' ג').

אשר לאזרחי סודן, לאור מחדלי הרשות בבדיקת בקשות המקלט שלהם, בתי המשפט העניקו להם מעמד של תושב ארעי, והם שוהים בישראל ברישיון א/5 (כך בבג"ץ 4630/17 Adam Gubara Tagal ו-23 אח' נ' שר הפנים (נבו 25.4.2021, להלן: עניין טגאל), ניתן מעמד תושב ארעי (א/5) לאזרחי סודן, שבקשות המקלט שלהם הוגשו עד ליום 30.12.21 ולא טופלו. בהמשך בעת"מ (מינהליים מרכז) 68138-11-22 היא"ס בישראל נ' משרד הפנים רשות האוכלוסין וההגירה (נבו 22.1.2024, להלן: עניין היא"ס), ניתן מעמד תושב ארעי לאזרחי סודן שהגישו בקשות מקלט עד ליום 30.11.22 ואלו לא הוכרעו תוך שנה. עם זאת הובהר כי על אף מתן הרישיון, הרשות רשאית לבחון את בקשות המקלט שלהם לגופן, וכמובן לדחותן או לאשרן בהתאם לנסיבות.

אשר לאזרחי אריתריאה, בבר"מ 7055/22 היילה הגוס מהרזגי נ' שר הפנים (נבו 21.4.2024, להלן: עניין מהרגזי), נדון עניינו של מבקש מקלט מאריתריאה שבקשת המקלט שהגיש לא נדונה במהלך למעלה משמונה שנים (והוכרעה רק במהלך הדיון בבקשה בבית המשפט העליון), התברר כי על הרשות לדון כיום בכ-13,000 בקשות מקלט של אזרחי אריתריאה. בית המשפט עמד על כך כי יש אלפי בקשות הממתינות שנים רבות ללא שטופלו והוכרעו והביע אי נחת ממצב דברים זה (ראו בהרחבה לגבי הנתונים, שם, בפס' 21 לפסק דינה של כב' השופטת דפנה ברק ארז).

הרשות, שמחד "גוררת רגלים" (כלשונה של הנשיאה חיות בבג"ץ 2293/17 אסתר צגיי גרסגהר נ' הכנסת, פס' 46 לפסק דינה  (נבו 23.4.2020), בבחינת בקשות המקלט, מאידך מסרבת לבקשות להשוואת מעמד של בן הזוג לזה של מבקש המקלט, בנימוק שהמבקשים לא הוכרו כפליטים, שכן בקשותיהן כלל לא נדונו. למעשה, הרשות מבקשת למנוע מהמערערים לחיות חיי משפחה בישראל, מניעה הנובעת מכך שבקשותיהם להכרה בהם כפליטים טרם הוכרעו. זאת, בעוד הרשות היא ששולטת בלוחות הזמנים ובמועדים בהן יבחנו הבקשות להכרה במעמד פליט. ברצותה תבדוק את בקשות המקלט וברצותה תמתין. למעשה, המפתחות בידי המדינה. כאשר תבחן בקשות מקלט פרטניות ותכריע בהם לא נדרש עוד להכרעות כמו אלו הנדרשות בערעורים שלפניי.

לפני עשר שנים קבעתי דברים היפים, וביתר שאת גם היום (עת"מ (ת"א) 23737-06-13 פלוני ו-4 אח' נ' מדינת ישראל (משרד הפנים), (נבו,  27.1.2014, להלן: עניין פלוני 2014):

"למעשה, המדינה מבקשת כי בעוד היא שולטת בלוחות הזמנים, ברצותה תבדוק את הבקשה וברצותה תמתין, יהיה על העותר להיקרע מעל אשתו, ילדיה ובנו הפעוט שטרם מלאו לו שנתיים. המדינה מבקשת למעשה להפריד בין בני הזוג, בין האב לבנו הפעוט, בין הבן לאביו, וכל זאת מדוע? בשל העובדה שהמדינה מתמהמהת בבדיקת בקשת המקלט של העותר."

(הדגשה במקור – מ' א' ג').

למרות דברים אלו יש להיזקק שוב לאותן סוגיות.

פתח דבר 

1. לפניי ארבעה ערעורים, שלושה בעניינם של אזרחי סודן, ואחד בעניינה של אזרחית אריתריאה. אזרחי סודן מחזיקים היום באשרת א/5 זמנית מכוח פסק הדין בעניין טגאל, ואילו אזרחית אריתריאה קיבלה אשרת 2(א)(5) כמבקשת מקלט, אלא שבקשתה לא הוכרעה. אמנם, נסיבותיהם האישיות של הצדדים להליכים שלפניי שונות, אך שוני זה אינו משליך על השאלות העולות בהליכים אלו, ולכן אסקור אותם אך בתמצית. בטרם אדון בערעורים שלפניי, למען הבהירות, אעמוד בפתח הדברים על שלש הבחנות שיידרשו להמשך פסק הדין. הראשונה, נוגעת לשימוש הנעשה בחקיקה ובפסיקה במונחים השונים: פליטים, מבקשי מקלט, ומסתננים. הבחנה שנייה נוגעת לסוגי ההגנות הניתנים למי שהגיעו לישראל לבקש בה מקלט בשל רדיפתם בארצם. השלישית עוסקת בסוגי רישיונות שהייה (אשרות), הניתנים למי שהגיעו לישראל לבקש בה מקלט.

על מסתננים מבקשי מקלט

1. מבקשי מקלט, כפי שיובהר להלן, הם מי שנמצא בישראל והגיש בקשה לקבלת מעמד פליט (בקשת מקלט) מכוח אמנת הפליטים, ונוהל הטיפול במבקשי מקלט.  בקבוצה זו נכללים גם אזרחי סודן ואריתריאה שהגישו בקשות מקלט. בנוסף, מוגדרים אזרחי סודן ואריתריאה (ואחרים, מרביתם מיבשת אפריקה), בחוק כ"מסתננים", כיון שלא נכנסו לישראל דרך תחנת גבול.  סעיף 1 לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), תשי"ד-1954 (להלן: החוק למניעת הסתננות), קובע כי "מסתנן" הוא מי שאינו תושב, שנכנס לישראל שלא דרך תחנת גבול שקבע שר הפנים. זאת להבדיל משוהים שלא כדין בישראל, שנכנסו לישראל דרך תחנת גבול כחוק, אך לא עזבו את המדינה במועד הנדרש והמשיכו לשהות בה שלא כדין. כיון שפסק דין זה אינו עוסק בחוק למניעת הסתננות, ככלל אעשה שימוש במונח מבקשי מקלט. עם זאת, כאשר אסקור פסקי דין שעסקו בחוק זה ורלבנטיים לענייננו, ייעשה שימוש גם במונח מסתננים, הקבוע בחוק.

על רישיונות שהייה בישראל

1. השהות בישראל של מי שאינם אזרחי ישראל או זכאי שבות, מוסדרת על פי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן: חוק הכניסה לישראל). אעמוד להלן על סוגי הרישיונות הרלוונטיים לפסק דין זה. סעיף 2 לחוק, שכותרתו :סוגי אשרות ורישיונות ישיבה, מסמיך את שר הפנים לתת אשרות ורישיונות מכוחו:

"(א)  שר הפנים רשאי לתת –

(1)   אשרה ורשיון לישיבת מעבר – עד לחמישה ימים;

(2)   אשרה ורשיון לישיבת ביקור – עד לשלושה חדשים;

(3)   אשרה ורשיון לישיבת ארעי – עד לשלוש שנים;

(4)   אשרה ורשיון לישיבת קבע;

(5)   רישיון זמני לישיבת ביקור למי שנמצא בישראל בלי רישיון ישיבה וניתן עליו צו הרחקה – עד ליציאתו מישראל או הרחקתו ממנה.

(ב)  אשרה ורשיון לישיבת מעבר או לישיבת ביקור יכול שיינתנו לקבוצת בני-אדם בצוותא." 

[המשך הסעיף אינו מענייננו]

מבקשי מקלט בישראל מקבלים רישיון לפי סעיף זה –  רישיון מכוח סעיף 2(א)(5), עם הגשת בקשת המקלט (להלן: רישיון או אשרה 2(א)(5)). אולם, אין כל נוהל הקובע מהן הזכויות הניתנות למחזיקים ברישיון זה. לאורך השנים, בעקבות הליכים משפטיים, ניתנו למחזיקים באשרה זו זכויות (מצומצמות) לשירותי בריאות ורווחה, הותר להם לעבוד (במסגרת הסדר אי אכיפה – על כך להלן. לפירוט הזכויות מכוח רישיון 2(א)(5), ראו: עמ"נ (מינהליים ת"א) 42670-03-22 Anna Nechyporenko נ' רשות האוכלוסין וההגירה, משרד הפנים, החל בפסקה 59 (נבו 7.2.2024, להלן: עניינה של אנה, ובר"מ 2966/24 רשות האוכלוסין וההגירה נ' Anna Nechyporenko (נבו 6.8.2024, להלן: בר"מ אנה). עוד ראו: שני בר טוביה, "צעד קדימה לפליטי אוקראינה, צעד אחורה לזכויות פליטים בישראל", שיח זכויות, הבלוג של מרכז מינרבה לזכויות אדם (27.3.24, להלן: בר טוביה, זכויות פליטים). אשרת 2(א)(5) אינה מנויה בתקנות הכניסה לישראל, המפרטות את סוגי האשרות שמשרד הפנים מעניק, ועל כן הזכויות שהיא מעניקה אינן מפורטות.

וכך תוארו רישיונות הישיבה מבחינת הזכויות של אזרחי סודן בענייין טגאל:

"בהיעדר הכרעה בבקשותיהם מצויים מבקשי המקלט במשך שנים רבות ב'ערפל נורמטיבי' היוצר אי-ודאות קשה המכבידה על חייהם [……] מרביתם שוהים בישראל על פי רישיונות מכוח סעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל, שאומנם מאפשרים להם לעבוד בשל מדיניות אי-האכיפה שבה נוקטת המדינה, אך קיימת לכל הפחות עמימות באשר לאפשרויות התעסוקה שלהם, וזכאותם לשירותים סוציאליים, לשירותי רווחה ולטיפול רפואי מצומצמת בהשוואה לבעלי רישיון א/5 (עניין איתן, פסקה 104). חלק ממבקשי המקלט מחזיקים ברישיון ב/1 המאפשר להם לעבוד "בדרך המלך" ומסיר את עננת העמימות הקיימת בהקשר זה על מי שמחזיק ברישיון מכוח סעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל, אך גם רישיון מסוג ב/1 אינו מזכה בזכויות הבסיסיות המוענקות לתושב ארעי המחזיק ברישיון א/5.

הליכים אחרים עסקו בזכויות רפואיות (ראו בג"ץ 3877/21 א.ס.ף ארגון סיוע לפליטים ולמבקשי מקלט בישראל נ' שר העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים (נבו 22.7.2024, שם נדחתה העתירה לאחר שהתקבלה חקיקת משנה שהסדירה  עניין זה), אולם העניין מוסדר באופן חלקי (ראו לעניין זה: שני בר טוביה, פורום ארגוני הפליטים ומבקשי המקלט בישראל, "'קרקע עשויה נייר': פליטים ופליטות  בישראל, תמונת מצב" (נובמבר 2024, https://fs.knesset.gov.il/25/Committees/25_cs_bg_5193789.pdf). זכויות נוספות הנלוות למעמד מסוים קבועות בנהלים ספציפיים. כך בנוהל מבקשי מקלט נקבע כי מי שהוכר כפליט, יהיה רשאי להגיש בקשה לקבלת מעמד עבור בן זוגו וילדיו כאמור בנוהל קבלת מעמד לבני זוג של פליטים. כפי שנקבע לעיל, אשרה זו מותירה את המחזיקים בה בערפל נורמטיבי. על כן, בתי המשפט חזרו וקבעו כי יש להסדיר ולו בנוהל, את הזכויות מכוח רישיון זה, בעיקר שאלפי אנשים נמצאים בישראל שנים ארוכות ברישיון זה, בשל חוסר הכרעה של הרשות בבקשות המקלט.

1. תקנות הכניסה לישראל, התשל"ד-1974 (להלן: תקנות הכניסה לישראל), קבעו סוגי אשרות ורישיונות מסוימים למעבר, לביקור ולשהות ארעית. אשרת 2(א)(5) כלל לא מנויה בתקנות הכניסה לישראל, המפרטות את סוגי האשרות שמשרד הפנים מעניק. תקנה 6 עוסקת באשרות ארעי (ביניהם  למטרות לימודים, איש דת במילוי תפקיד ועוד). תקנה 6(ה) קובעת: "הרוצה לשהות בישראל על פי רשיון לישיבת ארעי, למטרה שאיננה נמנית על המטרות האמורות בתקנות משנה (א) עד (ד), רשאי להגיש בקשה לאשרה ורשיון לישיבת ארעי מסוג א/5 (ארעי כללי).". מי שמוכר כפליט, מקבל, על פי נוהל הטיפול בפליטים רישיון א/5 כאמור בתקנה זו. חלק ממבקשי המקלט מחזיקים באשרה זו מכוח פסקי הדין בעניין טגאל ובענייין היא"ס, וחלקם מכוח הליכים הומניטריים.  הזכויות מכוח רישיון א/5 הן זכויות כתושב קבע, למעט זמניות האשרה והצורך לחדשה מעת לעת. רישיון נוסף בו מחזיקים חלק ממבקשי המקלט הוא רישיון על פי תקנה 5, רישיון ב/1 של עובד זמני. ככלל מדובר ברישיון הניתן לעובדים זרים המגיעים לעבוד בישראל, אולם כיון שאשרת 2(א)(5) אינה מהווה רישיון עבודה (המחזיקים בה נהנים מהסדר אי אכיפה), חלק ממבקשי המקלט ביקשו וקיבלו (לעיתים מהרשות, לעיתים כתוצאה מהליכים משפטיים), אשרת ב/1.

על פליטים, מבקשי מקלט, ומי שחוסים תחת הגנה זמנית מפני אי הרחקה

1. בישראל ניתנות הגנות שונות למי שהגיעו לישראל בכוונה לבקש מקלט בשל רדיפה בארצם. הסוג הראשון, הם מי שהוכרו כפליטים, לאחר שבקשת המקלט שהגישו נדונה והוכרעה לגופה. הם מקבלים מעמד של תושב ארעי (לדיון במעמד פליט מוכר בישראל ראו: בר"מ 3455/23 פלונית נ' משרד הפנים (נבו 19.11.2023) ודנ"מ 338/24 פלונית נ' רשות האוכלוסין וההגירה, החלטת כב' מ"מ הנשיא, השופט ע' פוגלמן, בפס' 11 (נבו 13.11.2024, להלן: עניין פלונית 24), בו נדחתה הבקשה לדיון נוסף).

1. הסוג השני הם מבקשי מקלט, מי שנמצאים בישראל, בין אם הגישו בקשת מקלט פרטנית לאחר ששהו תחת הגנה קבוצתית ובין אם הגישו בקשת מקלט פרטנית שלא כחלק מקבוצה שהייתה בעבר תחת הגנה זמנית. אלו יקראו מבקשי מקלט, ובהם עוסק נוהל מבקשי מקלט. על סוג זה נמנים גם מבקשי מקלט האוחזים ברישיון א/5, תושב ארעי (בין שקיבלו אותו במסגרת פסקי הדין בעניין טגאל או בעניין היא"ס ובין בהליכים פרטניים אחרים. מבקשי מקלט שבקשת המקלט שלהם לא הוכרעה לגופה.

1. אמנת הפליטים אינה עוסקת ישירות בזכויות מבקשי מקלט, שכן ההנחה היא כי מדובר בתקופה קצרה של חודשים בודדים עד שנה שלוקח לדון בבקשות מקלט. עם זאת במדינות רבות מוסדרות הזכויות גם בשלב זה, כגון הזכות לעבוד או לקבל דמי מחיה חלף כך. בישראל, על אף ביקורת בתי המשפט בעניין במשך שנים ארוכות, זכויותיהם של מבקשי מקלט, שהגישו בקשות מקלט אינן מוגדרות, כפי שפורט לעיל, בנוגע לזכויות הניתנות למחזיקים באשרת 2(א)(5). לקבוצה זו אתייחס כאל מבקשי מקלט.

1. הסוג השלישי הם בני קבוצה מסוימת, כגון יוצאי דארפור ואזרחי אריתריאה וכיום גם אזרחי אוקראינה, ששהו ובחלקם עדיין שוהים בישראל מכוח מחויבות ישראל, מכוח אמנת הפליטים שלא להרחיק חזרה לארצם את מי שצפויה לו סכנה שם (בנסיבות הקבועות באמנה). הם אינם מבקשי מקלט אם משום שאין מאפשרים להם להגיש בקשת מקלט (כך היה בתחילה בעניינם של אזרחי סודן ואריתריאה) ובין אם לא הגישו בקשות מקלט כיון שההגנה הזמנית עדיין בתוקף. מדיניות אי הרחקה קבוצתית, או הגנה זמנית (temporary protection), שגם ביניהם יש לעיתים הבחנה (אם כי זו אינה מעניינה של הערעור שלפניי), מאפשרת לאזרחי אותה מדינה שקיבלו הגנה זו, ככלל אזרחי מדינות השרויות במשבר, כגון מלחמה, או הפיכה, להישאר במדינות בהן שהו קודם לכן, או שאליהן הגיעו בהימלטם מפני המאורעות, מבלי שיהיה עליהם לחזור לארץ מוצאם.

1. גם זכויותיהם של החוסים תחת מדיניות קבוצתית ולא הגישו בקשות מקלט פרטניות אינן מוגדרות בישראל, כפי שפורט בפתח הדברים. ישנן מדינות הקובעות מה יהיו זכויות החוסים תחת הגנה זו, וכך ראוי שיעשה. כך, למשל, באירופה, אומצה בשנת 2001 דירקטיבה לעניין הגנה זמנית, שהופעלה לראשונה במקרה של המלחמה באוקראינה (Council Directive 2001/55/EC of 20 July 2001 on Minimum Standards for Giving Temporary Protection in the Event of Mass Influx of Displaced Persons [2001] OJ L212/12 (Temporary Protection Directive). על פי האמנה שהופעלה קיבלו כל אזרחי אוקראינה שהגיעו למדינות האיחוד, אשרה לשנתיים המאפשרת להם לעבוד ומעניקה להם זכויות חברתיות – עבודה, דיור, חינוך, בריאות ורווחה. למעשה הדירקטיבה קובעת כי הגנה זמנית נותנת זכויות מעבר לזכויות המגיעות למבקשי מקלט, אך אינן מגיעות כדי הזכויות הניתנות לפליטים שהוכרו ככאלה לאחר הליך מקלט סדור (להרחבה לעניין הגנה זמנית ראו: Jean-Francois Durieux, "Temporary Protection and Temporary Refuge" in: The Oxford Handbook of International Refugee Law (Cathryn Costello, Michelle Foster & Jane McAdam, eds, 678 (Oxford University Press 2022), להלן: Oxford Handbook of International Refugee Law.  ). עוד ראו: ערעורה של אנה ובר"מ אנה).

ולאחר דברים אלו אציג את הערעורים שלפניי, ואופן הדיון בהם.

הערעורים שלפניי ומהלך הדיון   

1. הערעורים שלפניי עוסקים בזכותם של מבקשי מקלט לחיות לצד משפחתם בישראל עד להכרעה בבקשת המקלט שלהם. נושא זה מעלה שתי שאלות שיש לדון ולהכריע בהן. הראשונה, האם זכאים מבקשי מקלט האוחזים באשרת א/5 לכך שבני משפחתם יקבלו מעמד דומה מכוח נוהל בני זוג של פליטים. השנייה, האם יש לאפשר לבני זוג של מבקשי מקלט שאינם מחזיקים באשרת א/5 להישאר לצידם בישראל, בניגוד לכלל הקבוע בסעיף 1ז לנוהל מבקשי מקלט.  במסגרת זו יש לדון בחוקתיות וחוקיות סעיף 1ז לנוהל מבקשי מקלט. בעבר, היו נסיונות לתקוף זאת (כמו גם את סעיף 12(ג) שקדם לו), אולם בתי המשפט הגיעו באותם מקרים להסדרים פרטניים, תוך שהם מורים לרשות להסדיר את זכויות של מי ששוהים תחת הגנה זמנית ומבקשי המקלט במצב הביניים, ומורים לרשות להכריע בבקשות המקלט בהקדם. כיום, כאשר אלפי בקשות מקלט טרם נדונו, ואלפי מבקשי מקלט שוהים בישראל למעלה מעשור, כשבקשות המקלט שלהם תלויות ועומדות, אין מנוס מהכרעה בשאלות אלו לגופן.

1. דרך הילוכי תהא כזו – אפתח בסקירה קצרה של הערעורים השונים  ואעמוד בתמצית על טיעוני הצדדים. לאחר מכן אביא את פסקי הדין בהם התעוררה שאלת תחולתו של סעיף 1ז (או 12(ג) לנוהל בנוסחו הקודם),  על רקע נתונים לגבי בקשות המקלט, ופסיקה שהתייחסה לעניין זכויות מבקשי המקלט עד להכרעה בבקשות המקלט, שרבות תלויות ועומדות הרבה למעלה מעשור. בהקשר זה אעמוד על מעמדם של מבקשי מקלט המחזיקים ברישיון א/5.

לאחר מכן אעבור לדון בזכות לחיי משפחה ובטובתם של ילדים, בהקשר של מבקשי מקלט ומי שנמצאים תחת הגנה זמנית. אעמוד על מחויבויות של ישראל במישור הבינלאומי וכנגזרת מהמשפט החוקתי בישראל. בהקשר זה אבחן גם את אפשרות ההרחקה למדינת האזרחות של בן או בת הזוג של מבקש המקלט. לאחר מכן אבחן את חוקיותו וחוקתיותו של נוהל מבקשי מקלט. בתוך כך אעמוד על תכלית הנוהל ועל השאלה האם הפגיעה בזכויות יכולה הייתה להיות מידתית לו מדובר היה בחודשים ספורים, עד שנה, להכרעה בבקשות המקלט כפי שמקובל בעולם.

ההליכים שלפניי

אעמוד בתמצית על עיקרי העובדות בהליכים שלפניי, שמרביתן אינן במחלוקת.

עמ"נ 47371-10-23 אוסמאן.א.מ אזרח סודן, בת זוגו K.S., אזרחית נפאל ובנם א.מ.מ. – ערעורם של אוסמאן ומשפחתו (להלן: ערעור אוסמאן)) 

1. המשפחה בערעור זה כוללת בני זוג נשואים ובנם המשותף בן השש.

המערער, יליד 1980, אזרח סודן מדארפור, נכנס לישראל, בגיל 27, ביום 7.1.07. המערער פנה לנציבות האו"ם לפליטים, שטיפלה בשעתו במבקשי מקלט, וניתנה לו הגנה כמבקש מקלט. המערער החזיק ברישיון 2(א)(5), שהוארך מעת לעת עד ליום 24.5.13.לאחר שהועבר הטיפול במבקשי מקלט למשרד הפנים, ולאחר שהתאפשר לאזרחי סודן להגיש בקשות מקלט פרטניות, הגיש המערער בקשת מקלט פרטנית הן ביום 29.5.13, הן ביום 3.2.15 (בתשובת הרשות מוזכרת רק הבקשה השנייה). לאחר שהתבקש להתייצב לשהיה במתקן חולות, ובעקבות הליכים משפטיים בהם נקט, ניתן ביום 2.1.17 פסק דין של בית הדין לעררים (ערר 1270-15) ולפיו, אם לא תינתן החלטה בבקשת המקלט, תוך 90 יום ממועד מתן פסק הדין, יקבל המערער רישיון ישיבה מסוג ב/1 ולא יישלח למתקן שהייה, וזאת עד למתן החלטה בבקשתו למקלט מדיני. בהמשך לפסק הדין, ומשלא ניתנה החלטה בבקשת המקלט, הונפק למערער, ביום 25.4.17, רישיון מסוג ב/1, שהוארך מעת לעת עד ליום 19.6.22. ביום 29.12.21 ניתן למערער רישיון מסוג א/5 בעקבות פסק הדין בענין טגאל.  המערער שוהה בישראל כמבקש מקלט קרוב לעשרים שנה, כאשר בקשות המקלט שהגיש לא נדונו קרוב או למעלה מעשור (גם אם נתייחס לבקשה השנייה משנת 2015 בה מכירה הרשות). המערער נכנס לישראל בגיל 27 ושוהה בה מזה 17 שנים, כדין.

1. המערערת, אזרחית נפאל, אם לבן הנמצא בנפאל, הגיעה לישראל בשנת 2006 ברישיון לעבוד בסיעוד, שהיה בתוקף עד 2015, עת עזבה המערערת את מעסיקיה. בשנה זו הכירו המערערים, ובקיץ שנת 2016, עברו לגור ביחד.  וביום 27.2.17 נישאו בני הזוג בבית הדין השרעי ביפו, לאחר שהמערערת המירה דתה לאיסלאם.

המערערת נכנסה לישראל בגיל 24 ונמצאת בישראל קרוב לעשרים שנה, ולצד המערער שמונה שנים, בהן נולד להם בן משותף.  

1. ביום 27.2.17 נישאו המערערים בבית הדין השרעי ביפו, לאחר שהמערערת המירה דתה לאסלאם. בנם של המערערים, המערער 3, נולד ביום 27.10.18, והוא כיום בן 6. ביום 15.12.22 ניתן פסק דין המכיר בהורותם של המערערים על הקטין (תמ"ש 34705-06-22). ביום 11.7.23 העניקה הרשות למערער 3 מעמד כשל אביו – רישיון לישיבת ארעי מסוג א/5.

1. המערערת הגישה תחילה בקשה למתן מעמד מטעמים הומניטריים בעקבות רעידות אדמה שהתרחשו בנפאל. בקשתה נדחתה, והרשות הורתה לה, ביום 26.1.17, לעזוב את ישראל בתוך 14 ימים מאותו מועד. ביום 14.5.17, פנה ב"כ המערערים לרשות בבקשה להשוואת מעמדה של המערערת לזה של המערער  (טרם שהמערער קיבל רישיון א/5 מכוח פסק הדין בעניין טגאל). הבקשה הוגשה בטרם נולד המערער 3, והתבססה הן על פסק הדין בעניין אספו (בו אדון בהרחבה להלן), הן על התמשכות ההליכים החריגה בעניינו של המערער, שהמערער לא תרם לה באופן כלשהו. הבקשה נדחתה (ביום 14.6.17, עמ' 71 לסיכומי הרשות), בנימוק שלאור סעיף 12(ג) לנוהל מבקשי מקלט (שהוחלף בסעיף 1ז לנוהל), וכיון שהכירו בישראל, לא ניתן לאשר למערערת להישאר בישראל עד להכרעה בבקשת המקלט של המערער.  לאחר הליכים נוספים, ולאור שינוי מדיניות הרשות בעניין זה, ביקשה הרשות כי המערערים יגישו בקשה חדשה להשוואת מעמד והתחייבה לבחון בקשה זו לגופה בהתעלם מכך שבני הזוג הכירו בישראל. בית הדין מחק את הערר שהיה תלוי ועומד והורה למערערים להגיש בקשה חדשה.

1. המערערים עשו כן והגישו, ביום 23.4.21, בקשה שנייה להשוואת מעמד. בקשה זו הוגשה לאחר הולדת בנם בצירוף אסמכתאות, ונומקה גם בטובתו שלו (הבקשה צורפה בעמ' 141 לנספחי הערעור). ביום 9.8.21 נדחתה הבקשה בשנית (עמ' 82 לסיכומי הרשות), לאור העובדה כי בני הזוג הכירו בישראל, ועל כן ככלל חל סעיף 1ז לנוהל (שהחליף את סעיף 3ג). הרשות הוסיפה בהחלטה וקבעה כי: "לא נמצא כי מתקיימות בעניינם של המערערים נסיבות מיוחדות המצדיקות חריגה מהאמור בסעיף 1ז לנוהל". בהחלטה אין כל התיחסות לטובת בנם של המערערים. עוד צוין בהחלטה כי המערערים יכולים לקיים תא משפחתי בנפאל, ארצה של המערערת. הרשות הפנתה בהקשר זה לאתרי אינטרנט של ממשלת נפאל ובהם מופיעה החוקה של נפאל וחוק האזרחות שלה. אשר לטענת המערערים לפיה נפאל אינה חתומה על אמנת הפליטים, צוין בהחלטה כי המערער יוכל לעבור לנפאל כבן זוגה של המערערת ולא כפליט ועל כן אין קושי בדבר. ההחלטה ניתנה מבלי שהרשות ערכה ראיון למערערים ומבלי שבחנה את טובת ילדם המשותף.

1. על החלטת הרשות, שלא לאפשר למערערת להישאר לצד המערער, הגישו המערערים ערר לבית הדין לעררים (הערר נשוא הערעור שלפניי, ערר (ת"א) 3153-21, פסק דינו של כב' הדיין יואב בר-לב מיום  21.8.23). במסגרת הליכים שהתנהלו לפני בית הדין, הורה בית הדין להנפיק למערערת רישיון 2(א)(5) המאפשר למערערת לעבוד, ורישיון זה ניתן לה ביום 27.2.22. בית הדין לעררים דחה את הערר (ביום 21.8.23) כיוון שהמערערת שהתה בישראל שלא כדין במהלך חלק מהתקופה. עם זאת בית הדין המשיך ודן בערר לגופו וקבע כי סעיף 1.ז לנוהל מבקשי מקלט המונע הרחקת בני זוג של מבקשי מקלט, בעת שבקשתם מתבררת, אינו חל, ככלל, על בני זוג שמערכת היחסים שלהם נרקמה בישראל וכי החלטת הרשות לפיה לא מתקיימות הסיבות מיוחדות המחייבות חריגה מכלל זה, היא סבירה. עוד קבע בית הדין כי הנטל על המערערים להוכיח כי המערער לא יוכל לקבל מעמד בנפאל, מדינת האזרחות של המערערת, וכי המערערים לא עמדו בנטל זה. לעניין זה הוסיף בית הדין וקבע כי העובדה שנפאל אינה חתומה על אמנת הפליטים, אינה רלבנטית שכן המערער יכול לקבל מעמד בנפאל כבן זוגה של המערערת ולא כפליט. עם זאת בית הדין קבע כי בקשת המקלט של המערער בישראל תיוותר פתוחה גם לאחר שהמערערים יעזבו את ישראל, כך שאם יתפרק התא המשפחתי בנפאל לא יורחק המערער לסודן.

1. ביום 29.10.23 הוגש הערעור שלפניי, במסגרתו הוגשה בקשה למתן סעד זמני בערעור שיעכב את פסק דינו של בית הדין לעררים ויאריך את רישיון הישיבה של המערערת (שהיה צפוי לפקוע ביום 29.10.23). הרשות השאירה את מתן הסעד הזמני לשיקול דעת בית המשפט, וביום 16.11.23, ניתן סעד המונע הליכי אכיפה נגד המערערת ומאריך את רישיון 2(א)(5) שהיה בידיה עד החלטה בערעור גופו. ביום  18.6.24 הגישו המערערים (לאחר שנטלו רשות מבית המשפט), מכתב משגרירות נפאל (נכון לתאריך 1.1.24), לפיו כאשר אשה בעלת אזרחות נפאלית נישאת לאזרח זר, בהתאם לחוק האזרחות בנפאל, האזרח הזר לא יוכל לקבל מעמד קבע בנפאל. הוריתי לרשות להגיב לעניין זה. הרשות, תחת הגשת מסמכים משלימים מצידה, ביקשה הארכת מועד להגשתם ביום 20.6.24, היום בו היה עליה להגיש את המסמכים המשלימים, וציינה בבקשתה כך: ""המשיבה תעדכן כי ביום 2.4.24 פנה משרד החוץ לשגרירות נפאל במכתב רשמי לקבלת מידע בנוגע לאפשרות הסדרת מעמד בנפאל של בן/ת זוג זר/ה של אזרח/ית נפאל, ואולם טרם התקבל מענה משגרירות נפאל, ועל כן נדרשת שהות נוספת להגשת המסמכים…."

לאור הזמן שחלף, הבקשה נדחתה והצדדים הגישו סיכומים בכתב.

עמ"נ 47521-10-23 איברהים אחמד מוסטפא ובת זוגו מסרי לנקה Asoka Manek Kumari Hetti Arachchige  [נבו] – ערעורם של אברהים ואסוקה (להלן: ערעור אברהים)

1. ערעור זה עוסק בבני זוג. המערער, אזרח סודן, יליד 1983, בן 41, נולד בדארפור ולאחר שנמלט ממנה שהה בלוב ובמצרים הגיע לישראל ביום 22.10.08, כשהיה בן 25, ונעצר ע"י כוחות הבטחון בגבול ישראל מצרים (כעולה מפרוטוקול שמיעת טענות מיום 3.11.08 שצורף בעמ' 14 לנספחי תגובת הרשות בערעור מיום 12.11.23 (להלן:  נספחי הרשות). ביום 24.11.2008 קיבל רישיון 2(א)(5) הניתן למבקשי מקלט. בשנת 2014, לפני עשר שנים, עת שהה במתקן "חולות" הגיש בקשת מקלט פרטנית. מששוחרר ממתקן חולות ניתן בידו רישיון שהייה 2(א)(5) הכולל הערה האוסרת עליו להיכנס לתל אביב ולאילת. ביום 17.12.15 נעצר על ידי פקחי הרשות בתל אביב בניגוד לתנאי הרישיון ונערך לו ראיון (עמ' 26 לנספחי הרשות). בראיון נשאל מה עשה בתל אביב בדירה בשעה 03:00 והשיב: "ישנתי אצל האישה שלי". בהמשך נשאל אם הוא נשוי והשיב בחיוב. משהפר את הרישיון הוחלט להחזיקו במשמורת למשך 20 ימים.

המערער נמצא בישראל 16 שנה, ובקשת המקלט שהגיש טרם הוכרעה אחרי למעלה מעשור.

1. המערערת, אזרחית סרי לנקה, ילידת 1965, שוהה בישראל מיום 24.11.08, עת נכנסה באשרת עובדת סיעוד שהייתה בתוקף עד ליום 31.10.16. למערערת בת בסרי לנקה. בשנת 2012, בעת ביקור במדינת המוצא התגרשה מבעלה. בשנת 2016 עזבה את העבודה בסיעוד בשל בעיות רפואיות בגינם עברה ניתוחים וטיפולים רפואיים.  המערערים חיים יחד משנת 2009. כאשר זומן המערער למתקן חולות ב-2014, הגיש בקשה להימנע מכך בשל הזוגיות עם המערערת. המערערים

נישאו בבית הדין השרעי ביום 16.3.15.

המערערת נמצאת בישראל 16 שנים, מהן 13 שנים לצידו של המערער.

1. ביום 19.9.16 פנו המערערים בבקשה להשוואת מעמד (עמ' 37 לנספחי הרשות). בבקשה נטען כי יש ליתן למערערת מעמד כשל המערער עד להכרעה בבקשת המקלט שלו, המתמהמהת שנים רבות. ביום 22.11.16 נדחתה הבקשה (ההחלטה בעמ' 159 לסיכומי הרשות), לאור העובדה שסעיף 12(ג) לנוהל (שהוחלף בסעיף 1ז) לא חל על מערכות יחסים שנרקמו בישראל. ביום 7.12.16 הוגש ערר 4045-16, [נבו] הן בנוגע להחלטה על השוואת מעמד, הן בשל העדר החלטה בבקשת המקלט של המערער.
2. ביום 19.8.18 ניתנה החלטת בית הדין לעררים לפיה ככל ובקשת המקלט של המערער לא תוכרע יש להנפיק למערער אשרת ב/1 עד לסיום ההליך. בהתאם לכך, ומשבקשת המקלט של המערער לא הוכרה במועד שנקבע,  ניתן למערער, ביום 16.10.18, רישיון ב/1 שהיה בתוקף עד ליום 10.12.21. בהמשך ההליך הוחלט ביום 9.5.21 כי המערערת לא תורחק מישראל כל עוד בקשת המערער למקלט תלויה ועומדת. לבסוף הוסכם כי תוגש בקשה חדשה אותה תבחן הרשות לגופה (חלף דחייה על הסף בשל העובדה שהמערערים הכירו בישראל).

1. בקשה חדשה הוגשה ביום 23.4.21, בה התבקש מתן רישיון 2(א)(5) למערערת (עמ' 48 לנספחי הרשות). הבקשה נדחתה ביום 30.6.21 (עמ' 77 לנספחי הרשות). בהחלטת הרשות נכתב: "סעיף זה בנוהל [ סעיף12(ג) בנוסח שהיה אז בתוקף – מ' א' ג'], אינו מקנה זכאות לרישיון שהייה/עבודה בישראל ומשכך, בנסיבות אלה אין אני מוצאת כי יש להעניק לה רישיון זמני לישיבת ביקור לפי סעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל".

כנגד החלטה זו הוגש ערר (ערר (ת"א) 2852-21 [נבו] לפני כב' הדיין יואב בר לב, הערר נשוא הערעור שלפניי. בעוד הערר תלוי ועומד, ניתנה, ביום 9.9.21, החלטה חדשה של הרשות, הדוחה את בקשת המערערים למניעת הרחקת המערערת עד להכרעת הרשות בבקשת המקלט של המערער. הרשות הודיעה על כך לבית הדין לעררים וביקשה להורות על מחיקת הערר (עמ' 78 לנספחי הרשות) הרשות ציינה בבקשה כי התשובה שנמסרה על ידה לבית הדין מוקדם יותר, ביום 6.5.21 בדבר הסכמה לאי הרחקה, מבוטלת.  זאת, בעקבות "מידע עדכני אשר הובא לידיעתנו מקונסולית סרי לנקה בישראל"  לפיה: "אין מניעה של כניסת אזרחי מדינת סודן לסרי לנקה, ולמרשך עומדת האפשרות לקבל מעמד כבן זוגה של אזרחית המדינה. ככל שמרשיך חפצים בכך, באפשרותם לממש אפשרות זו ולצאת יחד למדינת מוצאה של מרשתך". להודעה זו לא צורפה אסמכתא.

1. ביום 12.9.21 הוגשה בקשה להגשת ערר מתוקן לאור הודעה זו של הרשות ובקשה דחופה לצו ביניים שימנע צעדי אכיפה כנגד המערערת. בית הדין, בהחלטתו מיום 13.9.21 הורה על הגשת ערר מתוקן וכן נתן צו שימנע הליכי אכיפה נגד המערערת.  ביום 14.10.21 הוגש ערר מתוקן. ביום 9.12.21 ניתן למערער רישיון א/5 בהתאם לפסק הדין בעניין טגאל.

1. בית הדין, בפסק הדין נשוא ערעור זה (פסק דין של כב' הדיין יואב בר לב בערר (ת"א) 2852-21,  [נבו] מיום 3.9.24) קבע כי יש לדחות את הערר, כיון שהמערערת נותרה לשהות בישראל שלא כדין בשעתו עם פקיעת רשיונה. בית הדין הוסיף והעלה תהיות לעניין כנות הקשר בין המערערים, על אף שהרשות לא ערכה להם ריאיון. בית הדין הוסיף וקבע, לגופו של עניין כי סעיף 1ז לנוהל מבקשי מקלט המונע הרחקת בני זוג של מבקשי מקלט, בעת שבקשתם מתבררת, אינו חל על בני זוג שמערכת היחסים שלהם נרקמה בישראל. עוד קבע בית הדין כי רשיון א/5 שניתן למערער מכוח פסק הדין בעניין טגאל אינו מקנה לו מעמד של פליט, אלא מעמד ארעי שניתן לשלילה אם תבחן בקשת המערער למקלט ותידחה לגופה. על כן, כך קבע בית הדין, אין להחיל עליו את ההוראות הקבועות בנוהל הטיפול במעמד לבני זוג של פליטים מוכרים. בית הדין לעררים הוסיף כי הנטל על המערערים להוכיח כי המערער לא יוכל לקבל מעמד בסרי לנקה, מדינת האזרחות של המערערת, וכי המערערים לא עמדו בנטל זה. גם במקרה זה קבע בית הדין כי באם תהיה סכנה למערער כי הוא יורחק למדינת מוצאו, הוא יוכל לפנות לרשות בעניין זה, ותיק המקלט יישאר פתוח. בית הדין הורה למערערת לצאת את ישראל בתוך 60 יום מעת מתן פסק הדין.

1. ביום 29.10.23 הוגש הערעור שלפניי, במסגרתו הוגשה בקשה למתן סעד זמני בערעור שיעכב את פסק דינו של בית הדין לעררים וכן הארכת אשרת 2(א)(5) בה החזיקה המערערת. הרשות התנגדה לבקשה בשל סיכויי הערעור הקלושים לעמדתה. בהחלטתי מיום 12.11.23 קיבלתי את הבקשה לסעד זמני, הן לאור סיכויי הערעור, אך בעיקר לאור מאזן הנוחות והעובדה שהמערערים נמצאים שנים בישראל. עוד קבעתי כי אין לדון את המערערת לעוני, והוריתי על הארכת אשרת 2(א)(5) עד לסיום הדיון בערעור.

1. ביום  18.6.24 הגיש ב"כ המערערים מכתב משגרירות סרי לנקה ולפיו כאשר אזרח או אזרחית סרי לנקה נישאים לאזרח זר, על פי חוק האזרחות בסרי לנקה, האזרח או האזרחית הזרים לא יוכלו לקבל אזרחות בסרי לנקה אלא רישיון ביקור בלבד, או מגורים ארעיים, אך זאת לתקופה מוגבלת בזמן. במכתב יש התייחסות מפורשת למערער, אזרח סודן, במעמד ארעי בישראל, ולפיו הוא אינו רשאי להגיש בקשה למעמד קבע בסרי לנקה, אלא לשהייה זמנית, לתקופה מוגבלת וכן להתלוות למערערת באשרת ביקור, כשהיא מבקרת בארצה. בנוסף צוין כי לא ניתן להגיש בסרי לנקה בקשות מקלט.

1. הוריתי על הגשת תגובת הרשות. הרשות, תחת הגשת מסמכים משלימים בעניין זה, ביקשה הארכת מועד להגשתם ביום 20.6.24, היום בו היה עליה להגיש את המסמכים המשלימים, וציינה בבקשתה כך:

"[תחילת המכתב נוגע לשגרירות נפאל לתיק 47371-10-23]

פנייה דומה נשלחה לשגרירות סרי לנקה, ולאחרונה התקבל מענה, אך הגשתו כפופה לאישור משרד החוץ, אשר טרם התקבלה נכון למועד זה".

אציין כבר בשלב זה כי תגובה זו תמוהה, שכן בהודעתה לבית הדין בערר, ביום 9.9.21, ציינה הרשות כי היא חוזרת בה מהסכמתה כי המערערת תישאר בישראל, לאור מידע שהגיע לידיה משגרירות סרי לנקה. קשה לומר ביום 20.6.24 כי: "לאחרונה התקבל מענה", כאשר המענה התקבל, או שהיה בידי הרשות מידע שהתקבל כשלש שנים קודם לכן, אז הודיעה הרשות לבית הדין כי היא קיבלה החלטה חדשה לאור: "מידע עדכני אשר הובא לידיעתנו מקונסולית סרי לנקה בישראל".

1. לאחר שהבקשה להארכת מועד נדחתה, הגישה הרשות ביום 26.6.24 פאראפרזה שנערכה ע"י משרד החוץ לגבי המענה משגרירות סרי לנקה. הובהר כי את חליפת המכתבים המקורית לא ניתן להגיש כיון שמדובר בהתכתבות פנימית, והובהר מפורשות כי: "ויובהר ויודגש, המענה המוגש לבית המשפט הנכבד, מתייחס לבן זוג של אזרח סרי לנקה באשר הוא, ומתוקף מעמדו כבן זוג בלבד, זאת במנותק וללא קשר לבקשת המקלט שהגיש בן הזוג במדינת ישראל". וכך כותב משרד החוץ לרשות (מכתב מיום 23.6.24):

"א. על פי ההנחיות של מחלקת ההגירה בסרי לנקה, בן הזוג הזר יכול לבקש ויזה עבור איחוד משפחות בסרי לנקה (מצורף בזאת מידע מאתר האינטרנט של מחלקת ההגירה המקומית כפי שצורף לאיגרת הרשמית. כמו כן את המידע הזה ומידע נוסף ניתן למצוא בקישור הבא:

 (https://www.immigration.gov.lk/pages_e.php?id=18).

ב. לצורך קבלת ויזת תושבות, על בן הזוג הזר להיכנס לסרי לנקה ולהגיש בקשה למחלקת ההגירה המקומית ביחד עם מסמכים תומכים. בן הזוג השני שהינו אזרח סרי לנקה חייב להיות נוכח בסרי לנקה בזמן התהליך ולהגיע למחלקת ההגירה המקומית לצורך ביצוע ראיון. משך הטיפול בבקשה לויזה תלוי בזמן שייקח לאמת את המסמכים שהוגשו.

ג. לא קיימת אפשרות לבן זוג/שותף לקבל אזרחות בסרי לנקה תחת הקטגוריה הזו של איחוד משפחות"

(הדגשות שלי – מ' א' ג').

בתגובה לא צוין מה קורה לעניין מבקשי מקלט, וכן לא הובהר מה קורה כאשר מדובר במבקש מקלט חסר מסמכים, לאור דרישת המסמכים המופיע בסעיף (יש לציין בעניין זה כי הרשות בישראל סירבה לקבלת מעמד מכוח זוגיות בהעדר מסמכים, ונדרשו פסקי דין, הן בבית משפט לעניינים מנהליים, הן של בית המשפט העליון בערעור לשנות קביעה זו של הרשות (ראו:  עמ"נ (מינהליים ת"א) 4789-12-16 יעל איזנברג נ' רשות האוכלוסין וההגירה (נבו 11.9.2019) שאושר לעניין זה בבר"מ 6848/19   רשות האוכלוסין וההגירה נ' יעל איזנברג (נבו, 22.1.2023)). בנוסף, לא ברור מה יקרה למערער אם בקשתו לקבלת מעמד מכוח זוגיות תידחה.

לאחר השלמות אלו סיכמו הצדדים את טיעוניהם בכתב.

עמ"נ 7014-11-23 איזאלדין א.ח., J.V. ו-ג.א.ח. (קטינה)  – ערעורם של איזאלדין ומשפחתו (להלן: ערעור איזאלדין)

1. המשפחה בערעור זה היא בת שלש נפשות – המערער, אזרח סודן, בת זוגו, אזרחית הפיליפינים, ובתם המשותפת, שנולדה בישראל, כיום בת חמש.

המערער רווק, יליד 1982, מחבל דארפור שבסודן. המערער הגיע לישראל בספטמבר 2008, בגיל 26, וביום 16.10.08 הונפק לו רישיון ישיבה 2(א)(5), שהוארך מעת לעת. ביום 11.6.13 לטענת המערער, או ביום 28.7.14 לטענת המשיבה, הגיש המערער בקשה פרטנית לקבלת מקלט בישראל, וביום 18.8.14 נערך לו ראיון, בעקבותיו קיבל המערער, ביום 28.8.18 רישיון ישיבה מסוג ב/1 שהוארך מעת לעת. ביום 19.1.22 הונפק למערער רישיון ישיבה מסוג א/5 בהתאם לפסק הדין  בעניין טגאל.

המערער נמצא בישראל 16 שנים, ובקשת המקלט שהגיש לפני למעלה מעשור טרם הוכרעה.

המערערת היא אזרחית הפיליפינים, ילידת 1978, פרודה מבעלה, אך נשואה בארץ מוצאה. המערערת נכנסה לישראל ביום 20.4.10 כעובדת בענף הסיעוד ברישיון ב/1 שהוארך מעת לעת עד שנת 2019, לאחר מכן נשארה בישראל שלא כדין. המערערים הכירו בשנת 2017 עת שהו שניהם בישראל כדין.

המערערת נמצאת 14 שנים בישראל, מהן 7 שנים לצד המערער, במהלכן נולדה בתם המשותפת.

1. המערערים חיים יחד כידועים בציבור היות ובפיליפינים לא ניתן להתגרש.  ביום 28.4.2019 נולדה בתם המשותפת (תעודת הלידה בעמ' 77 לנספחי הערעור). היום כבת חמש (פסק דינו של בית משפט לענייני משפחה אישר את אבהות המערער על הקטינה (תמ"ש 13608-09-20, צורף בעמ' 66 לנספחי הערעור). כפי שאפרט, לאחר שהמערער קיבל אשרת א/5 בעקבות פסק הדין בעניין טגאל, הגישו המערערים בקשה לקבלת מעמד דומה לבתם הקטנה, אך בקשה זו נדחתה (על כך להלן).

1. ביום 6.6.21 פנו המערערים לרשות בבקשה להסדיר את מעמד המערערת עד להכרעה בבקשת המקלט של המערער (הבקשה צורפה החל מעמ' 79 לנספחי הערעור). בבקשה נטען כי סעיף 1ז לנוהל אינו חוקי ואינו סביר, תוך הפניה לחוות דעת פרופ' התוואי, מומחה לדיני פליטים ומשפט בינלאומי שניתנה לבקשת ב"כ המבקשים בבר"מ 23/15 פלוני נ' רשות האוכלוסין וההגירה – משרד הפנים (נבו, 1.11.2017). מדובר היה בבקשת רשות ערעור בעניין חוקתיות סעיף 12(ג) לנוהל (אותו החליף סעיף 1ז). בית המשפט העליון לא הכריע שם בשאלה זו לגופה, כיון שניתנה החלטה בבקשת המקלט, ומדובר היה במקרה בו המבקשים הלינו על אי מתן מענה לבקשת המקלט. שני הצדדים צירפו את סיכומיהם בבית המשפט העליון, לערעורים שלפניי (להלן: (להלן: בר"מ 23/15).

1. ביום 19.8.21 נדחתה בקשת המערערים תוך קביעה כי לפי הוראות סעיף 1ז לנוהל אין אפשרות להסדיר את מעמד המערערת, כיון שטרם הוכרעה בקשת המקלט של המערער. עוד צוין כי הבקשה נדחית, כיון שכאמור בהחלטה (בפס' 3): "באפשרות בני הזוג להמשיך לקיים תא משפחתי במדינת מוצאה של מרשתך. למרשך עומדת האפשרות להסדיר כניסתו לפיליפינים ולקבל שם מעמד מכוח נישואיו לאזרחית המדינה" (עמ' 62 לנספחי הערעור). הרשות לא בחנה את כנות הקשר בין המערערים, ואף לא את טובת הקטינה.

1. ביום 19.9.21 הוגש ערר (ת"א 3479-21) [נבו] כנגד החלטת הדחייה, ובצדו בקשה לצו ביניים לאיסור נקיטת הליכי אכיפה והרחקה כנגד המערערות, וביום 4.1.21 ניתן צו כאמור. ביום 19.1.22 ניתנה למבקש תושבות ארעית (רישיון א/5) בעקבות פסק הדין בעניין טגאל. בעקבות זאת, הגיש המערער בקשה לקבלת מעמד לבתו, מכוח נוהל 5.2.0029 "נוהל טיפול בהגשת בקשות לקטין לפי סעיף 12 לתקנות הכניסה לישראל, התשל"ד-1974". הבקשה הוגשה בחודש מרץ 2023. ביום 19.11.24, עדכנו המערערים כי ביום 5.11.24 נדחתה בקשה זו. על אף שבקשה זו אינה חלק ישיר מהערעור שלפניי, אפרט בהמשך בעניינה שכן, ההנמקה בדחייה קשורה לערעור זה ולפסק הדין.

1. הערר, נשוא ערעור זה נדחה (פסק דינו של כב' הדיין איתיאל גבעון מיום 23.7.23). בית הדין קבע כי המקרה אינו מחייב דיון עקרוני בשאלת חוקיות או חוקתיות סעיף 1ז,  על אף שהדגיש את השיהוי הרב באי הכרעה בבקשת המקלט של המערער. בית הדין קבע עוד כי המערערים הגישו את הבקשה באיחור, לאחר ארבע שנים בהם חיו יחד, ולאחר שנולדה בתם המשותפת וגם מסיבה זו אין לאפשר למערערת "להנות" מהארכת המעמד. בית הדין עמד עוד על כך כי הנטל להוכיח שלא יוכלו לחיות במדינת המוצא של המערערת מוטל על המערערים וכי לא הרימו נטל זה. עוד ציין בית הדין כי על אף שהמערער מחזיק באשרת א/5 מכוח פסק הדין בעניין טגאל, הוא אינו פליט מוכר, ועל כן לא יכול להגיש בקשה להסדרת מעמדה של המערערת מכוח נוהל בני זוג של פליטים. בית הדין האריך צו זמני שאפשר למערערת להישאר בישראל, למשך 90 ימים כדי לאפשר למערערים להתארגן ליציאה מישראל.

1. הערעור לפניי הוגש ביום 3.11.23 ועמו הוגשה בקשה לסעד זמני בערעור. כיון שהרשות השאירה את מתן הצו לשיקול דעת בית המשפט, ניתן ביום 20.12.23 סעד זמני המונע צעדי אכיפה נגד המערערת עד הכרעה בערעור גופו. בהמשך הדברים טענו המערערים כי הרשות נמנעת מהכרעה בבקשת  המערער להשוואת מעמדת הקטינה למעמדו שלו. בתחילה קבעתי כי מדובר בבקשות נפרדות, אולם בהמשך, משניתנה החלטה והבקשה נדחתה, אתייחס לעניין זה בפסק הדין, שכן ההחלטה בעניינה של הקטינה מתייחסת להליך זה.

פסק הדין ניתן לאחר שהצדדים סיכמו לפניי.

עמ"נ 23612-12-23 ג.ס., נביאט.ג. ושלושה קטינים: פ.א., אד.ס ו-אל.ס  – ערעורם של נביאט ומשפחתה (להלן: ערעור נביאט)

1. בערעור זה מדובר במשפחה בת חמש נפשות – בני הזוג, בנה של המערערת מקשר קודם ושני ילדים משותפים של המערערים.

האם, המערערת, ילידת שנת 1989, מבקשת מקלט מאריתריאה  הגיעה לישראל ביום 4.12.11 ממצרים, כשהייתה בת 22, לאחר שנמלטה מצבא אריתריאה אליו גויסה עת הייתה בת 14 שנה. המערערת הגיעה לישראל עם בנה הבכור, יליד 2010, שהיה אז בן שנה במצב רפואי קשה (סיכומי אשפוזים החל בסמוך לאחר הגעתם לישראל, לרבות ניתוחים שעבר צורפו החל בעמ' 122 לנספחי הערעור). בסמוך למועד כניסתה לישראל  נערך לה שימוע לפני ממונה ביקורת גבולות וביום 2.1.12, ניתן לה רישיון 2(א)(5), שהוארך מעת לעת לאור מדיניות אי ההרחקה לאזרחי אריתריאה. על פי האמור בפסק הדין, אבי בנה, אזרח אריתריאה, עזב את ישראל בשנת 2016. ביום 24.3.21 (לאחר שפנו המערערים לייעוץ משפטי)  הגישה המערערת בקשת מקלט פרטנית לרשות שטרם נדונה (גם מאז חלפו קרוב לארבע שנים). המערערת נמצאת בישראל עם בנה הבכור, היום בן 14, כשלוש עשרה שנים, במעמד של מבקשת מקלט.

1. המערער, בן זוגה, אזרח גאורגיה, הגיע לישראל ביום 15.3.16, בהיותו בן 25, כתייר, וקיבל אשרת ב/2 שהייתה בתוקף עד ליום 15.6.16. ביום 13.6.16, כשהוא שוהה בישראל כדין, הגיש המערער בקשת מקלט. כחודש לאחר מכן, ביום 18.7.16, נערך למערער ראיון לפני ממונה ביקורת גבולות וניתן לו רישיון לפי סעיף 2(א)(5), שעמד בתוקפו עד ליום 13.7.21. כחמש שנים מאוחר יותר, ביום 12.4.21, בהם שהה המערער כדין בישראל, נערך לו ראיון לצורך בחינת בקשת המקלט (ראיון המקלט צורף כנספח 1ב לערר). בריאיון המקלט ציין המערער כי הוא בזוגיות עם אישה אזרחית אריתריאה ויש להם ילד משותף ( עמ' 4 לראיון). בסיום הריאיון חזרה על כך נציגת היא"ס שנלוותה אליו, והוסיפה כי בת זוגו בהיריון ומסרה את פרטיה (עמ' 12 לריאיון המקלט). בקשת המקלט של המבקש נדחתה ביום 26.5.21 בסדר דין מהיר. ביום 27.5.21 הודיעו למערער על דחית בקשתו ודרשו ממנו לצאת את ישראל תוך 7 ימים. כיום שוהה המערער בישראל במשך למעלה משמונה שנים, מהן 7 לצד המערערת ובנה, במהלכם נולדו להם שני ילדים. ביום 6.6.21 ניתן צו ארעי (כב' הדיינת באפי תם) שהותיר בידי המערער את הרישיון שהיה בו עובר להחלטה.

המערערים הכירו בשנת 2017, עת ששניהם שהו בישראל כדין. עם המערערים בתא המשפחתי שלושה ילדים. הגדול, בנה של המערערת, יליד 2010 עמו הגיעה  המערערת לישראל בשנת 2011 כשהיה בן שנה, בן שני, משותף למערערים שנולד ביום 8.8.19 ובת, משותפת למערערים, שנולדה ביום 16.12.21.

1. עם דחיית בקשת המערער למקלט, הגישו המערערים, באמצעות היא"ס, ביום 13.4.21, בקשה להשוואת מעמדו של המערער לזה של המערערת, כך שיוכלו לשמור על התא המשפחתי שהקימו (הבקשה צורפה בעמ' 87 לנספחי הערעור). בבקשה צוינו מפורשות פרטי המערערת, העובדה שנמלטה מאריתריאה לאחר שגויסה לצבא כשהייתה בת כ-14, כי יש לה בן מנישואין קודמים, שכשהגיע עמה לישראל היה בן שנה ובמצב רפואי קשה, בן שהיה בן עשר בעת הגשת הבקשה, שהמערער מתפקד כאביו לכל דבר ועניין. עוד צוין בבקשה כי יש עובדת סוציאלית המלווה את הזוג ואף צרפו מכתב מהעובדת הסוציאלית. בבקשה עמדו המערערים מפורשות ובהרחבה על  זכותם לחיי משפחה ועל האפשרות לקיימם רק בישראל, וכן על טובת הילדים. המערערים ציינו כי הבן הגדול לומד בבית ספר קשת בתל אביב, דובר עברית ומעורה חברתית. כן התיחסו לקשיים הרפואיים במשפחה, לרבות בנוגע לשני הילדים הקטנים שנולדו בישראל. המערערים צרפו לבקשתם דו"ח סוציאלי של מחלקת הרווחה בעיריית תל אביב (עמ' 132 לנספחי הערעור), ממנו עולה כי להורים ולבנם הקטן קשיים רפואיים רבים (בשל צנעת הפרט אלו לא יפורטו). עוד עולה מהדו"ח כי על אף שהמערערים מתקיימים בקושי: "ההורים מסורים מאד לילדים [באותה עת בנה של המערערת ובנם המשותף שכן בעת כתיבת הדוח הייתה המערערת בהיריון], לוקחים אותם לטיפולים רפואיים בעת הצורך, ושילבו את הבן הקטן במעון של "יוניטף"." אשר ליחסים בין המערער לבנה של המערערת נכתב כך:

"ג. [המערער]  משמש כדמות אב לבנה הבכור של נביאט והם חיים כיחידה משפחתית לג. קשר משמעותי עם משפחתו והוא אבא פעיל ומעורב. העובדה שיש ילד נוסף בדרך יכול להקשות מאד בהיעדרו של ג., כיוון ונביאט חוששת לגדל לבדה את שלושת הילדים. כמו כן, חווית הנטישה שהילדים יחוו תהיה מאד קשה עבורם, זוהי מציאות שהילדים לא התכוננו אליה ועלולה לגרום עוול בלתי הפיך."

את הדוח מסכמת העובדת הסוציאלית כך:

"גירוש ג [המערער] מישראל או שהייתו בישראל ללא ויזה ידרדרו את מצב הילדים לסיכון בצורה מהירה, כאשר עבודתנו מול המשפחה היא צמצום מצבי סיכון אלו ככל האפשר."

1. ביום 7.6.21 נדחתה הבקשה להשוואת מעמד. הרשות נימקה את החלטה בכך שהמערערים הכירו בישראל, ובהעדר נסיבות מיוחדות לחרוג מהכלל הקבוע בסעיף 12(ג) לנוהל (כנוסחו אז). עוד טענה הרשות כי המערערים יכולים לקיים חיי משפחה בגאורגיה.

1. המערערים טענו בערר שהגישו נשוא ערעור זה (ערר (ת"א) 2315-21 [נבו] לפני כב' הדיין יואב בר-לב), כי לא יוכלו להעביר את התא המשפחתי לגאורגיה מכמה סיבות, ראשית, כיון שלמערערת אין דרכון, בהיותה מבקשת מקלט המחזיקה ברישיון 2(א)(5). שנית, כיון שהבן הבכור של המערערת אינו בנו של המערער ועל כן המערער לא זכאי לבקש עבורו מעמד בגאורגיה, וכן כיון שהמערערים אינם יכולים להינשא וגאורגיה אינה מכירה במעמד של ידועים בציבור. הערר שהוגש, נדחה משנקבע כי לאור נוהל מבקשי מקלט ככלל אין להותיר בישראל בן זוג של מבקש מקלט אלא בהתקיים נסיבות מיוחדות. בית הדין קבע כי החלטת הרשות לפיה לא התקיימו נסיבות מיוחדות, ניתנה לאחר עיון בטיעוני המבקשים, ובשל כך אין להתערב בה. עוד נקבע כי המערערים לא הציגו הוכחות לטענתם כי לא יוכלו לקיים חיי משפחה בגאורגיה.  בית הדין עמד על מצב הקטינים והדו"ח הסוציאלי בעניינם אך ציין כי  לא הוכח כי ילדיהם המשותפים כמו גם בנה של המערערת, לא יוכלו לזכות בתמיכה מתאימה בגאורגיה.

בית הדין הותיר למערער תקופת התארגנות של 90 יום, כדי לאפשר למערערים "לכלכל את צעדיהם בכל הנוגע להעתקת התא המשפחתי שלהם למדינת המוצא של המערער".

הערעור לפניי הוגש ביום 12.12.23, ובמסגרתו ניתן סעד זמני המונע הליכי אכיפה כנגד המערער, וכן מורה על הארכת האשרה בה החזיק המערער, 2(א)(5), עד להחלטה בערעור גופו.

ביום  3.3.24 עדכנו המערערים כי בהמשך לדוח הסוציאלי שצורף לערר, ולאור המצב הסוציו-אקונומי הקשה של המשפחה, והעובדה שהיא מקבלת סיוע, הכריז בית המשפט לנוער על המערערים 5-3 כקטינים נזקקים. על פי הצו הילדים ימשיכו להיות במשמורת הוריהם אך תחת צו השגחה בקהילה (תנ"ז 58151-12-23). ההורים ממשיכים בהדרכות הוריות וקשר עם מחלקת הרווחה.

פסק הדין ניתן לאחר שהצדדים טענו לפניי.

תמצית טיעוני הצדדים

כיון שהשאלות העקרוניות המתעוררות משותפות לכלל הערעורים, אביא את כלל הטיעונים מבלי לייחס אותם לערעור זה או אחר. טיעונים ספציפיים של המערערים בשני ערעורים, ערעור נביאט  וערעור איזלדין, יוצגו לקראת סוף פסק הדין,  בדיון שיערך בטיעונים אלה.

תמצית טיעוני המערערים

1. בטרם אציג את טיעוני המערערים אציין כי המערערים הביאו בתמיכה לטיעוניהם שני מסמכים. הראשון, אותו צירפה גם הרשות –  עמדות הצדדים המפורטות בהליך לפני בית המשפט העליון בבר"מ 23/15. אמנם מאז הוגשו עמדות הצדדים לבית המשפט העליון חלפו שבע שנים. אולם, הצדדים הפנו לסיכומיהם שכן המצב, בעיקרו, לא השתנה – בקשות המקלט של אזרחי סודן ואריתריאה ממשיכות להיות תלויות ועומדות וטרם נדונה שאלת חוקיותו וחוקתיותו של הנוהל לגופה. מסמך שני, שהציגו המערערים (ולא היה לפני בית הדין, שכן ניתן רק לאחר מכן, וצורף לערעורים שלפניי), הוא עמדת נציבות האו"ם לפליטים בנושא הסטנדרטים הבינלאומיים בתחום הזכות לחיי משפחה ועקרון אחדות המשפחה בכל הנוגע לפליטים, מבקשי מקלט וזכאי הגנה בינלאומית אחרים בישראל (משנת 2023, להלן: עמדת הנציבות 2023, הוגשה בערעור 23612-12-23, צורפה לבקשה מיום 2.1.24). ומכאן לטיעוני המערערים.

1. המערערים טוענים, בראש ובראשונה כי הרשות, נמנעת באופן מכוון מהכרעה בבקשות המקלט של אזרי סודן ואריתריאה. בכך, לטענתם, מפרות הרשויות את אמנת הפליטים לה מחויבת ישראל.  לאור השיהוי החריג והקיצוני בטיפול בבקשות המקלט, כך לטענתם, יש להכיר בהם  בפועל כפליטים, על כל הזכויות שמעניק מעמד זה, לרבות הזכות לבקש השוואת מעמד עם בן או בת זוג שהכירו בישראל. המערערים מפנים לעניין זה לעמדת הנציבות 2023, לפיה ככל שפליטים נשארים יותר זמן בארץ המקלט, יש ליתן להם מערך זכויות הולך וגדל. המערערים מדגישים לעניין זה כי  ההכרה באדם כפליט היא דקלרטיבית, וכי מדובר בפליטים מכוח הגדרות האמנה.

1. המערערים אזרחי סודן מוסיפים לעניין זה, כי המעמד שניתן להם בעקבות פסק הדין בעניין טגאל, רישיון א/5, הוא הרישיון שמקבל גם מי שמוכר כפליט, ועל כן סעיף 1ז לנוהל כלל אינו חל עליהם, והם זכאים להגיש בקשה להשוואת מעמד, מכוח סעיף 12.3 לנוהל מבקשי מקלט, על פי נוהל  הטיפול במעמד לבני זוג של פליטים.

1. המערערים טוענים עוד כי סעיף 1ז לנוהל מבקשי מקלט (ובנוסחו הקודם סעיף 12(ג) לנוהל) אינו חוקי ואינו חוקתי כיון שהוא פוגע בשלוש זכויות יסוד: בזכות לחיי משפחה, בעיקרון טובת הילד (בשלושת הערעורים בהם מדובר במשפחות עם ילדים), ובעקרון השוויון, שכן הנוהל יוצר אפליה שלא כדין על בסיס מקום ההיכרות של בני הזוג. לטענתם מדובר בפגיעה בזכויות יסוד שעליה לעמוד בתנאי פסקת ההגבלה: בחוק או על פיו, למטרה ראויה ובאופן מידתי. המערערים טוענים לעניין זה כי  נוהל הטיפול במבקשי מקלט אינו עומד בשלושת המבחנים הללו.

1. המערערים מוסיפים כי סעיף 1ז לנוהל קובע  כי ככלל, לא יחול הסעיף הנוגע לאיסור הרחקה של בן או בת זוג של מבקשי מקלט, על זוגות שהכירו בישראל, אך למרות שלשון הסעיף מצביעה על חריגים, בפועל הסעיף אינו מבנה את שיקול הדעת, אינו קובע ולו דוגמאות לחריגים, או שיקולים שיש לשקול בעת בחינת הבקשה. באחד מהערעורים קיבלו הצדדים נתונים לעניין זה בעקבות בקשת חופש מידע, המוכיחים, לדבריהם את טענתם. המערערים מוסיפים לעניין זה כי בקשותיהם לא נבחנו לגופן, לא קיימו להם ראיונות, לא בחנו את נסיבותיהם ובמקום בו מעורבים ילדים לא בחנו את טובתם שלהם.

1. כן טוענים המערערים שאין להטיל עליהם חובה למצות את האפשרות לעבור למדינת האזרחות של בני הזוג של מבקשי המקלט כתנאי לבחינת הבקשה להותרת בני הזוג בישראל עד להכרעה בבקשת המקלט של בן הזוג. לטענתם, במרבית המקרים בירורים שנעשו העלו כי הדבר אינו אפשרי, והדבר נתמך גם בעמדת הנציבות 2023. לעניין זה מוסיפים המערערים כי ככל שמדינת האזרחות של בן הזוג היא מדינה שאינה חתומה על אמנת הפליטים (כמו נפאל וסרי לנקה בערעורים שלפניי), מעבר של מבקש מקלט למדינות אלו יכול לפגוע בו, שכן אם בקשתו למעמד קבע תידחה, או לחלופין הזוגיות לא תחזיק מעמד ובני הזוג ייפרדו, יש חשש כי יישלח חזרה למדינת מוצאו ממנה נמלט. לטענתם, הדבר פוגע בעקרון אי ההרחקה לו מחויבת ישראל מכוח אמנת הפליטים.

1. המערערים עמדו עוד על חובת הרשות לבחון את הנסיבות הספציפיות של כל מקרה ומקרה, לערוך ראיון לבני הזוג, וכמו כן לבחון את טובת הילדים. לעניין זה טוענים המערערים כי יש לבחון גם את התנאים בארץ האזרחות של בני הזוג של מבקשי המקלט, בשים לב לצרכים המיוחדים של הילדים, במקרים שיש כאלה.

תמצית טיעוני הרשות

1. בפתח הדברים אציין כי ההחלטות בבקשות המערערים להשוואת מעמד, מנוסחות כמעט באופן זהה וכוללות, בתמצית, את התייחסות הרשות. השוני היחיד נוגע לסקירת העובדות הרלוונטיות בתחילת ההחלטה, ולציון מדינת המוצא של בן או בת הזוג. על כן אביא את לשון ההחלטה, כחלק מטיעוני הרשות (עמ' 62 לנספחי הערעור בערעור איזאלדין; עמ' 76 לנספחי ערעור נביאט; עמ' 54 לנספחי הערעור בערעור אוסמאן ועמ' 45 לנספחי הערעור בעניין אחמד מוסטפה):

"סעיף 12 לנוהל מבקשי מקלט קובע, כי מי שקיבל מעמד פליט וניתן לו רישיון ישיבה בישראל מסוג א/5 יהיה רשאי להגיש בקשה למתן מעמד זהה [בחלק מהנוסחים בקשה לקבלת רישיון ישיבה] לבן זוגו וילדיו הקטינים. בקשה זו תיבחן על ידי הוועדה המייעצת ותוכרע על-ידי מנכ"ל רשות האוכלוסין.

סעיף 1ז לנוהל קובע כי [או בהתיחס לנוהל בנוסח הקודם: בסעיף 12(ג) לנוהל נכתב כי] מי שהגיעו לישראל כבני זוג והגישו בקשה למקלט מדיני לא יורחק בן או בת הזוג עד לבירור בקשת המקלט של בן הזוג השני.

עם זאת הובהר מפורשות בנוהל כי ההוראה לא תחול על בני זוג שמערכת היחסים שלהם נרקמה בישראל.

על מנת להעמיד דברים על דיוקם, יצוין כי סעיף 1ז' לנוהל קובע הוראה בדבר הימנעות מהרחקה, בכל הנוגע לבני זוג שהגיעו יחד לישראל והגישו בקשות מקלט והוא אינו עוסק במתן מעמד מסוג כלשהן בישראל או "בהשוואת מעמד" כפי שמבוקש בבקשתכם.

….

בהקשר זה יובהר, כי בתי המשפט קבעו כי אין מניעה להרחיק זר מישראל גם בסיטואציה שבה בן הזוג שלו ממתין להכרעה בבקשת מקלט. כך, הדבר, מקום בו אין זכות חוקתית לזרים לקיים חיי משפחה בישראל – לא ככלל ולא למבקשי מקלט בפרט או לבני זוגם, ככל שיש אפשרות ממשית בהרחקת אחד מהם למדינת מוצאו….

בעע"מ 8909/11 אספו נ' משרד הפנים (17.7.21) וכן בעניין עע"מ 3899/13 מדינת ישראל – משרד הפנים נ' מהרה [נבו] (21.5.14), התקבלה עמדת המדינה לפיה לנתינים החוסים תחת מדיניות כללית של אי הרחקה זמנית למדינה כלשהי, אין זכות לחיי משפחה בישראל דווקא. כמו כן, בערעורים הנ"ל הובהרה עמדת המדינה לפיה הזכות לאיחוד משפחות מתייחסת לבקשת אדם אשר בקשת הפליט שלו אושרה, וכעת הוא מבקש להתאחד עם בני משפחתו אשר נותרו "מאחור", במדינתו, לאחר שהוא נמלט ממנה. אין זה המקרה שלפנינו.

יתרה מכך, באפשרות בני הזוג להמשיך לקיים תא משפחתי במדינת מוצאה של מרשך [מרשתך] [גאורגיה, נפאל,  הפיליפינים, סרי לנקה – בהתאמה].

[במקרים בהם מדינת המוצא אינה חתומה על אמנת הפליטים כמו נפאל וסרי לנקה, נוספה גם פסקה זו]: לטענה כי מדינת [נפאל/סרי לנקה] אינה חתומה על אמנת הפליטים, נשיב כי למרשך עומדת האפשרות לקבל מעמד כבן זוגה של אזרחית המדינה והוא אינו מגיע אל [נפאל/סרי לנקה] כפליט.

לאור כל האמור לעיל, בקשתכם להשוואת מעמד נדחית [או ובנוסח אחר]: לאחר בחינת הבקשה וכלל הטענות העולות במסגרתה לא נמצא כי מתקיימות בעניינם של בני הזוג נסיבות מיוחדות המצדיקות חריגה מהאמור בסעיף 1ז לנוהל הטיפול במבקשי מקלט ועל כן דין בקשתך להידחות"

(כל ההדגשות כפי שהן – במקור – מ' א' ג').

1. בראש ובראשונה טוענת הרשות כי נוהל הטיפול במבקשי מקלט קובע הוראות בדבר אי הרחקת בן הזוג בלבד, והוא אינו מאפשר מתן מעמד כלשהו בישראל לבני זוג של מבקשי מקלט או "השוואת מעמד" כפי שביקשו המערערים.  הרשות טוענת כי המערערים מבקשים יצירת מעמד חדש, שהנוהל, שהוא הקובע את אופן הטיפול במבקשי מקלט, אינו מאפשר. עוד טוענת הרשות כי לעניין זה גם מי שקיבלו רישיון א/5 מכוח פסק הדין בעניין טגאל, הם מבקשי מקלט (בניגוד לפליטים מוכרים), משום שבקשת המקלט שלהם לא הוכרעה, ולכן חל עליהם סעיף 1ז לנוהל.

1. הרשות מוסיפה וטוענת כי ההבחנה שנקבעה בסעיף 1ז לנוהל הטיפול במבקשי מקלט, בין מי שזוגיותם נוצרה קודם הכניסה לישראל, ככלל, במדינת המוצא, לבין מי שזוגיותם נוצרה לאחר הגעתם לישראל היא הבחנה רלוונטית שנועדה לתכלית ראויה,  ומגשימה את התכלית של שמירה על ריבונות המדינה לעניין הקביעה מי יכנס בשעריה, ומניעת הליכי סרק של מי שאינם זכאים להישאר בישראל. הרשות הפנתה לעניין זה לעמדתה בבר"מ 23/15).

1. הרשות טוענת עוד כי סעיף 1ז לנוהל מבקשי מקלט אינו מפר את מחויבות ישראל לפי אמנת הפליטים משני טעמים. הראשון, כיוון שהאמנה והמלצות נציבות האו"ם בכלל, לרבות עמדת הנציבות 2023, אינן מטילות חובה, כך לטענת הרשות, לקבוע הוראות הנוגעות לאיחוד משפחות של מי שבקשתו להכרה כפליט טרם הוכרעה. השני, כי עקרון אחדות המשפחה נועד לאפשר את איחודו של התא המשפחתי שהתפרק או התערער בשל רדיפה שחוו בני המשפחה בארץ המוצא, ולהתאחד עם יקיריהם במדינת המקלט – המדינה המארחת. לטענת הרשות, הנוהל אינו חל, ככלל, חל על יחסי משפחה שנוצרו במדינת המקלט עם בן או בת זוג שאין מניעה כי ישובו לארצם שלהם. הרשות מפנה לעניין זה לפסקי הדין  בעע"מ 8908/11 נסנט ארגיי אספו נ' משרד הפנים (נבו 17.7.2012, להלן: עניין אספו) ובעע"מ 3899/13 מדינת ישראל – משרד הפנים נ' הגר גרמדין מהרה (נבו 21.5.2014, להלן: עניין מהרה), אותם מפרשת הרשות כפסקי דין שהכירו בכך כי מדיניות המשיב לעניין זה היא ראויה, וכי בקשת מקלט אינה מהווה "תרופת פלא" לבן או בת זוג של מבקשי מקלט.

הרשות מוסיפה וטוענת בהקשר זה כי הזכות לחיי משפחה, אינה מחייבת את קיום התא המשפחתי בישראל דווקא, ועל המערערים להוכיח כי אין באפשרותם לעבור כתא משפחתי למדינת המוצא של בת או בן הזוג. הרשות מדגישה כי הנטל לעניין זה על המערערים. הרשות מפנה לפסקי הדין של בית הדין לעררים בערעורים שלפניי במקרים בהם מדינת המוצא של בת הזוג אינה חתומה על אמנת הפליטים (בערעור אוסמאן כשבת הזוג מנפאל, ובערעור אברהים מוסטפא שם בת הזוג מסרי לנקה), לפיו במקרים אלו בקשת המקלט בישראל תישאר פתוחה למקרה שהתא המשפחתי שיתפרק, וטוענת כי מדובר בפתרון מידתי וראוי.

1. אשר לעקרון טובת הילד שהמערערים טענו שגם הוא מופר, טוענת הרשות כי הקטינים זכאים לאזרחות במדינת המוצא של בן או בת הזוג של מבקשי המקלט (האם או האב), וכל עוד לא הוכח שהתא המשפחתי בשלמותו לא יוכל להתקיים באותה מדינת מוצא, חזקה שיוכלו לעשות כן וחזקה שטובתו של קטין להימצא לצד שני הוריו.

1. עוד טוענת הרשות כי בשנת 2021, ובעקבות הליך משפטי שנוהל, תוקן הסעיף בנוהל ונוספה לו המילה "ככלל" באופן המכיר באפשרות של מקרים חריגים, ונסיבות מיוחדות בהם יהיה מקום לסטות מהוראות הנוהל. לאור נוסחו העדכני של סעיף 1ז, כיום, ובעניינם של המערערים שלפניי, הרשות אינה דוחה עוד בקשות אך ורק מהטעם שמערכת היחסים נרקמה בישראל, אלא בוחנת פרטנית את הבקשות, ומאפשרת סטייה מהנוהל במקרים המתאימים בהם מתקיימות נסיבות מיחדות המצדיקות סטייה זו. לטענת הרשות, בכל הבקשות שהוגשו בערעורים שלפניי, לא הצביעו המערערים על נסיבות מיוחדות כאמור. הרשות הבהירה לעניין זה כי גם מקום שמדובר במי שהוכר כפליט,  קבלת המעמד של בן הזוג אינה אוטומטית, ומתקיים בעניינם הליך מפורט הבוחן בין היתר את כנות הקשר והאפשרות לעזוב, כתא משפחתי, למדינת המוצא של בן או בת הזוג.

1. הרשות מוסיפה וטוענת כי קבלת בקשת המערערים תביא לתוצאה לפיה עצם הגשת בקשת מקלט מדיני על ידי מי שאינו בעל מעמד בישראל, תקנה זכאות להמשיך לשהות בארץ גם לבת זוגו, עד להכרעה בבקשת המקלט. הרשות טוענת כי להחלטה כזו יהיו השלכות רוחב משמעותיות ויש להשאירה לשיקול דעת שר הפנים.

עוד טוענת הרשות כי אל לו לבית המשפט להחליף את שיקול דעתו בשיקול דעת הרשות, שהחליטה לסרב לבקשות לאחר ששקלה את כל השיקולים הרלבנטיים, ובוודאי לא להתערב בפסקי הדין של בית הדין לעררים שאישרו את החלטות הרשות.

דיון והכרעה

1. טרם אפתח בדיון לגופם של דברים, אבחן את טיעון הרשות בנוגע להשלכות הרוחב של פסק הדין במקרה שהערעורים יתקבלו. הרשות טענה בכל הערעורים שלפניי, כי קבלת בקשת המערערים תביא לתוצאה לפיה עצם הגשת בקשת מקלט מדיני על ידי מי שאינו בעל מעמד בישראל, תקנה זכאות להמשיך לשהות בארץ גם לבת זוגו, אזרחית מדינה שאליה אין כל מניעה לשוב, אשר הכירה לראשונה בארץ את מבקש המקלט, וזאת עד להכרעה בבקשת המקלט. לטענתה, שאלת המעמד שיש ליתן לבני זוג של מבקשי מקלט היא עניין שבמדיניות כניסה לישראל, שבסמכות שר הפנים, עניין בעל השלכות רוחב, שאל לבית המשפט להתערב בו. לכך אפנה עתה.

מבוא: על השלכות רוחב של פסקי דין  בעניינים מנהליים

1. בפתח הדברים אציין כי קבלת הערעורים לא יהיה בה, כטענת הרשות, להביא למצב בו עצם הגשת בקשת מקלט מדיני על ידי מי שאינו בעל מעמד בישראל, תקנה זכאות להמשיך לשהות בארץ גם לבני זוגם באופן גורף וזאת משני טעמים. הראשון, כיוון שעל הרשות יהיה לדון בבקשות אלו באופן פרטני ולהכריע בהם. השלכת הרוחב היחידה תהיה שהרשות לא תוכל לזקוף לחובת בני הזוג את עצם העובדה שהכירו בישראל. השני והעיקרי, כי מצב הדברים בו תלויות אלפי בקשות מקלט ללא הכרעה למעלה מעשור, מונח אך ורק לפתחה של הרשות. ככל שהדיון בבקשות המקלט יתקצר, ואלו יוכרעו תוך זמן סביר, יש להניח כי בקשות הנוגעות לזוגיות מבקשי מקלט עם בני זוג זרים ממדינות בטוחות, יתמעטו בצורה ניכרת. מי שיוכרע כי אינו פליט יעזוב, ואילו מי שיוכר כפליט יוכל להגיש בקשה לפי נוהל בני זוג של פליטים מוכרים.

1. אולם, גם אם יהיו השלכות רוחב, ואלו צפויות עד להכרעת הרשות באלפי בקשות מקלט התלויות ועומדות לפנייה (כפי שיפורט בהרחבה להלן), אין לקבל את טיעוני הרשות כי בשל השלכות הרוחב בית המשפט מנוע מקבל החלטות בערעורים אלו. בראש ובראשונה, כיון שהגורם להשלכות הרוחב הוא התנהלות הרשות שאינה מכריעה בבקשות המקלט. בנוסף, כך נקבע בחוק. בית המשפט לעניינים מנהליים הוקם בשנת 2000 מכוח חוק בתי משפט לענינים מינהליים, התש"ס- 2000 (להלן: חוק בתי משפט מינהליים), שנחקק לפני 22 שנים, והסמיך את בתי המשפט המחוזיים לפעול כבתי משפט לעניינים מינהליים בתחומים נרחבים יחסית, שאף הורחבו עוד בעדכונים מאוחרים של התוספות לו (לסקירה של המצב שקדם לחקיקת החוק ראו: דפנה ברק-ארז, משפט מינהלי – משפט מינהלי דיוני, פרק 35: בתי המשפט לעניינים מינהליים – הקמתם, סמכויותיהם ותפקודם, 221 (כרך ד, 2017)). חוק בתי משפט מנהליים הסמיך את בית המשפט המחוזי, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים לדון בשלושה סוגי הליכים – עתירות מנהליות בעניינים המנויים בתוספת, במתכונת הדומה לעתירות לבג"ץ; ערעורים מנהליים על החלטות טריבונליים מנהליים ותובענות מנהליות. כבית משפט המופקד על ביקורת שיפוטית של החלטות מינהליות – הן בעתירות המינהליות והן בערעורים המינהליים – בית המשפט לעניינים מינהליים אמור לבקר אותן "במתכונת בג"צית", על פי סעיף 8 לחוק בתי משפט מינהליים לפיו: "בית משפט לענינים מינהליים ידון בעתירה מינהלית ובערעור מינהלי בהתאם לעילות, לסמכויות ולסעדים שלפיהם דן בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, בשינויים המחויבים לגבי עתירה מינהלית ולגבי ערעור מינהלי.".

1. ישנה פסיקה מקיפה בנוגע לעתירות מנהליות שבסמכות בית המשפט לעניינים מנהליים ולפיה, העתירות המנהליות הללו, מהוות סעד חלופי לעתירות לבג"ץ, וככלל בעניינים אלו לא ידון בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ (ראו למשל בג"ץ 10387/08 וינטר רביבו נ' מינהל מקרקעי ישראל, פס' 7 (נבו, 11.12.08). להחלטות דומות בהקשר של חוק הכניסה לישראל ראו: בג"ץ 3649/08 לודמילה שמנובה נ' משרד הפנים (נבו, 20.5.08; בג"ץ 8563/08 מועתז סולימאן עודה שלאליין נ' שר הפנים (נבו, 1.12.08) ובג"ץ 2683/11 תייסיר נבארי נ' שר הפנים (נבו, 23.8.11), ובג"ץ 6603/20 ליאור סגל נ' שר הפנים (נבו, 17.1.21)). אדגיש כי פסיקה זו נוגעת לעתירות לפני בית המשפט לעניינים מנהליים ולא לערעורים. הבאתי את הדברים כדי להבהיר ולהדגיש כי גם במקרים מדובר בעתירה עם השלכות רוחב, במרבית המקרים, אם מדובר בעניין שבסמכות בית המשפט לעניינים מנהליים, ידון בו בית משפט זה, והעניין יובא לפני בית המשפט העליון במסגרת ערעור ככל שיוגש (ראו בהרחבה לעניין זה: מיה רויזמן-אלדור, עתירות מנהליות – היבטים תיאורטיים ומעשיים של הליך ההתדיינות, 39 (2019) וכן: נעה לוזנר ולוטן לסקי "בתי משפט לעניינים מנהליים – חזון מול מציאות  (דצמבר 2016).

1. הדברים נכונים על אחת כמה וכמה כאשר מדובר בערעור לפני בית המשפט לעניינים מנהליים. במקרה זה ניתן להביא את הדבר לפני בית המשפט העליון במסגרת בקשה לרשות לערער, כאשר המבחן לקבלת בקשה כזו הוא שמדובר בשאלות רוחב החורגות מעניינם של הצדדים. היינו, עצם העובדה ששאלה המוכרעת בבית המשפט לעניינים מנהליים יש השלכות רוחב אינה מונעת את הדיון, והדבר אינו פוגע בשיקול דעת הרשות. זאת ועוד, בהקשר של דיון בבקשות מקלט, העלתה הרשות טיעונים דומים בעניין פלוני 2014, שם קבעתי כי:

"בנוסף, לאור זמניות הסעד, ושליטתה של המדינה במועדים בהן יבחנו הבקשות להכרה במעמד פליט בכלל, אין לקבל את טענת המדינה כי אימוץ המתווה בעניין אספו יביא להשלכות רוחב קשות, שכן מסתננים שהם בני זוג של מי ששוהים בארץ מכוח מדיניות אי הרחקה זמנית יוכלו להאריך את שהותם בארץ אך מהטעם שבן הזוג המוגן זמנית הגיש בקשה למקלט. רק השתהות המדינה בבדיקת בקשות המעמד גורמת לסיטואציה זו להתעורר. ככל שהמשיבה תזדרז לבחון את אותן הבקשות, ברי כי לא תהיינה כל השלכות רוחב לאימוץ המתווה שנפסק בעניין אספו."

המדינה לא ערערה על פסק הדין, לא דנה בבקשות המקלט, והיא שבה ומעלה טיעונים אלו גם בערעורים שלפניי עשר שנים מאוחר יותר. לא היה מקום לעשות כן.

ומכאן לדיון גופו.

פרק ראשון: הפסיקה לעניין סעיף 1ז לנוהל מבקשי מקלט (שהחליף את סעיף 12(ג) בנוסח קודם) לאור הנתונים בנוגע לבקשות המקלט והפסיקה בנוגע לזכויות מבקשי מקלט בתקופת הביניים

הוראות הנוהל

1. כפי שציינתי בפתח הדברים, נוהל מבקשי מקלט  מבחין, כאמור, בין מבקשי מקלט שהכירו לפני הגיעם לישראל (ככלל, בארץ המקור), שאז בני זוגם רשאים להישאר לצידם עד שבקשת המקלט שלהם תתברר, לבין מבקשי מקלט שהכירו את בני זוגם בישראל, שאז, ככלל לא יוכלו לעשות כן. אציין כבר בפתח הדברים  כי סעיף 1ז לנוהל החליף את סעיף 12(ג) לנוהל בנוסחו הקודם, וההתיחסות היא לאחד משני הסעיפים על פי המועד הרלבנטי).

לשם הבהירות אסקור את הוראות נוהל מבקשי מקלט בהקשר שלפניי. סעיף 1ה לנוהל קובע כי מבקש מקלט יקבל רישיון לישיבת ביקור זמני מכוח סעיף 2(א)(5 לחוק הכניסה לישראל. סעיף 7ז לנוהל קובע כי מי שהוכר כפליט על-ידי שר הפנים, יקבל רישיון ישיבה מסוג א/5.

1. סעיף 1ז העומד לבחינת בית המשפט בערעורים אלו, עורך את האבחנה בנוגע למקום יצירת הזוגיות וקובע כי מבקשי מקלט שהגיעו לישראל כבני זוג, ובקשתו של אחד מהם נדחתה, לא יורחק בן הזוג שבקשתו נדחתה, עד להשלמת הטיפול בבקשת המקלט של בן הזוג השני. וזו לשון הסעיף:

"מבקשי מקלט שהגיעו לישראל כבני זוג, והגישו בקשה למקלט מדיני אשר במסגרתה ביקשו שלא להרחיק את בן/בת הזוג שבקשתו למקלט נדחתה, לא יורחק בן/בת הזוג עד לתום בירור בקשתו של בן/בת זוגו על ידי הרשות. ככלל הוראה זו לא תחול על בני זוג שמערכת היחסים ביניהם נרקמה בישראל".

(הדגשה שלי – מ' א' ג')

בסיפת הסעיף  מופיעה התיבה "ככלל", המלמדת על קיומם של חריגים. תיבה זו הוספה בשנת 2011 (בעקבות הליך משפטי). עם זאת, הסעיף אינו מפרט מהם החריגים לכלל האמור (בדיונים שלפניי הרשות לא הצביעה על חריגים אותם היא שוקלת או שקלה בעבר למעט היות בני הזוג עצמם ממדינה שלא ניתן להרחיקם אליה).

1. סעיף 12 לנוהל מבקשי מקלט, עוסק במי שהוכרו כפליטים. על פי סעיף זה מי שהוכר כפליט, בניגוד למבקשי מקלט, יהיה רשאי להגיש בקשה לקבלת רישיון ישיבה עבור בן/בת הזוג וילדיו הקטינים. סעיף 12.1 עוסק בבקשת פליט להתאחד עם בני זוג וילדיו הקטינים שנותרו במדינת מוצאו; סעיף 12.2 עוסק בבקשת פליט למתן מעמד עבור בן/ בת זוג מאותה מדינת מוצא, השוהה עימו בישראל בין אם בני הזוג נכנסו יחד או בסמיכות לישראל ובין אם הקשר הזוגי נרקם בישראל, ואילו סעיף 12.3 דן במקרה כמו הערעורים שלפניי – בקשת פליט למתן מעמד עבור בן/ בת זוג שאינו/ה מאותה מדינת מוצא, השוהה עימו בישראל, בין אם בני הזוג נכנסו יחד או בסמיכות לישראל ובין אם הקשר הזוגי נרקם בישראל. במקרה כזה, מפנה הנוהל את הפליט המוכר להגיש בקשה לפני נוהל בני זוג של מבקשי מקלט.

1.  המפתח למעבר מקבוצה אחת, של מבקשי מקלט, הזכאים לפחות זכויות, לקבוצה שנייה, של הפליטים המוכרים, טמון בהכרעת הרשות בבקשת המקלט. בפרק זה בכוונתי להראות כי הרשות אינה מכריעה בבקשות המקלט במשך שנים ארוכות ובכך פוגעת קשות בזכויותיהם של מבקשי המקלט. אציג את הפסיקה הנוגעת למבקשי מקלט מסודן ואריתריאה בכלל ובפרט לאור אי הטיפול המתמשך של הרשות בבקשות המקלט של אזרחי מדינות אלו. מהנתונים והפסיקה עולה כי בית המשפט נותן סעדים מקיפים יותר, ככל שהטיפול, או יותר במדויק, אי הטיפול בבקשות המקלט מתמשך. אסקור את הפסיקה והנתונים באופן כרונולוגי.

הפסיקה והנתונים שלעניין

1. כאמור, עד לקבלת מעמד פליט, מצויים מי שהגיעו לישראל בחיפוש אחר מקלט מפני רדיפה במדינת מוצאם, במעמד מבקשי מקלט asylum seekers, אם הגישו בקשת מקלט פרטנית (או תחת הגנה קבוצתית).  החל משנת 2007 נכנסו לישראל, לרוב תוך חצייה לא מבוקרת של גבול ישראל מצריים, אזרחים של מספר מדינות באפריקה, במרכזן אזרחי סודן ואריתריאה. מנתוני רשות האוכלוסין וההגירה מאוקטובר 2024 עולים הנתונים הבאים (דו"ח נתוני זרים בישראל, מוגש ע"י רשות האוכלוסין וההגירה – אגף תכנון מדיניות ואסטרטגיה (מהדורה 3-2024, אוקטובר 2024): עד אוקטובר 2024 נכנסו לישראל,  בעיקר דרך גבול מצרים כ-65,000 איש ואישה, מהם שוהים בארץ כיום כ-21,000 (מהם כ-16,000 מאריתריאה, כ-2,000 מסודן וכ-2,000 נוספים משאר מדינות אפריקה). הרשות אינה מפרטת כמה מתוכם הגישו בקשות מקלט. אולם כפי שנראה בהמשך מדובר באלפי בקשות התלויות ועומדות (ראו לעניין זה: דו"ח של המוקד לפליטים ומהגרים, "מעלות אבק – ההימנעות השיטתית של מדינת ישראל מהכרעה בבקשות מוצדקות למקלט" (כתיבה ומחקר: סיגל רוזן, שירה עבו וסתיו פס-חי, ספטמבר 2020). זכויותיהם, כפי שפירטתי בתחילה, אינן מוסדרות.

1. עד שנת 2008 דנה בבקשות המקלט בישראל נציבות האו"ם לפליטים. בשנת 2008 החלה העברה הדרגתית של הליך בחינת בקשות המקלט מנציבות האו"ם לפליטים אל משרד הפנים, ובשנת 2009 עברו כל שלבי הטיפול בבקשות המקלט אל יחידת הטיפול במבקשי מקלט, יחידה ייעודית במשרד הפנים, יחידת ה-RSD – Refugee Status Determination. תפקיד היחידה הוא לקלוט, לבחון, ולתת המלצות להכרה או דחייה של בקשות מקלט. בנוסף הוסמכה היחידה לגבש חוות דעת על מדינות המוצא של מבקשי המקלט, אשר יסייעו להכריע בבקשות (ראו:  שרון הראל "מנגנון המקלט של ישראל: תהליך העברת הטיפול בבקשות המקלט מנציבות האו"ם לפליטים לידי מדינת ישראל" בתוך לוינסקי פינת אסמרה: היבטים חברתיים ומדיניים של מדיניות המקלט בישראל 43 (2015). בשנת 2011 פורסם ונכנס לתוקף לראשונה נוהל מבקשי מקלט, הקובע את אופן  הטיפול בבקשות המקלט. עד היום, בהעדר חקיקה, מדינת ישראל מיישמת את הוראות אמנת הפליטים באמצעות נוהל זה, הקובע כי בקשה לקבלת מעמד של פליט תיבחן באופן פרטני ביחס למבקש המקלט, וכי (המבוא לנוהל): "הטיפול בבקשות למקלט מדיני ייעשה בהתאם לדין בישראל ובשים לב למחויבויות שנטלה על עצמה מדינת ישראל לפי אמנת ג'נבה בדבר מעמדם של פליטים משנת 1951 ולפי הפרוטוקול בדבר מעמדם של פליטים משנת 1967. הגורמים המוסמכים יוכלו להסתייע גם בספר העזר של נציבות האו"ם לפליטים".

השנים הראשונות – עד סוף שנת 2012

1. על אף העברת הטיפול בבקשות מקלט למשרד הפנים, ועל אף גיבוש נוהל מבקשי מקלט בשנת 2011, עד שלהי שנת 2013, מדינת ישראל לא אפשרה לרוב המכריע של מבקשי המקלט ששהו בישראל (מרביתם היו אזרחי סודן ואריתריאה), להגיש בקשת מקלט פרטנית. אזרחי מדינות אלו שהו בישראל תחת הגנה קבוצתית זמנית של מניעת הרחקה. בשנת 2007 החליט שר הפנים על הענקת מעמד פליט מסוג א/5 לשש מאות פליטים מסודן אשר הוכרו ע"י נציבות האו"ם לפליטים כיוצאי חבל דארפור. כאשר תוקן החוק למניעת הסתננות, בנוגע להעברת מסתננים למתקן משמורת, אפשרו באותן שנים למי ששהו במתקן המשמורת להגיש בקשות מקלט פרטניות (ראו לעניין זה: עניין איתן, פסקה 34 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן ועניין טגאל, פס' 3 לפסק דינה של כב' הנשיאה אסתר חיות)).

1. בשנת 2011, עתרו חברי שתי קבוצות אזרחי סודן ואריתריאה ששהו בישראל לקבל היתרי עבודה בישראל. הקבוצה הראשונה כללה  מי שהגישו בקשות מקלט פרטניות והמתינו להכרעה בבקשות להכרה בהם כמבקשי מקלט, והשנייה כללה מי שנמנו על קבוצה הזכאית להגנה קולקטיבית מפני הרחקת חבריה למדינות אזרחותם (בג"ץ 6312/10 קו לעובד נ' הממשלה (נבו 16.1.2011, להלן: ענין קו לעובד). בהחלטה קצרה קיבל  בית המשפט את עמדת הממשלה לפיה לאור קיצור פרק הזמן לבדיקת בקשות המקלט, לא יינתן היתר עבודה למי ששהו תחת ההגנה הזמנית (או מי שהגישו בקשות מקלט פרטניות).  אולם, המדינה התחייבה שלא לאכוף את החוק האוסר העסקה ללא היתר עבודה על מעסיקים. הסדר אי אכיפה זה עומד על כנו עד היום, שלוש עשרה שנים מאוחר יותר, ומכוחו מועסקים מי שמצויים תחת הגנה זמנית, ומי שבקשות המקלט שלהם טרם הוכרעו (למעט המחזיקים באשרת א/5). זאת, על אף, שכפי שנראה, ובניגוד להתחייבות הממשלה בעניין קו לעובד, ההמתנה להכרעה בבקשות המקלט לא רק שלא התקצרה, אלא הולכת ומתארכת. כך נקבע בעניין קו לעובד:

"באשר לטענותיהם הכלליות של העותרים הנוגעות לזכותם של "מבקשי מקלט הממתינים להכרעה בבקשות המקלט שלהם ו/או אנשים המוחלת עליהם הגנה קולקטיבית מפני הרחקה למדינות אזרחותם" לעבוד בישראל – הרי שעל אף הקושי שמעלה סוגיה זו, הגענו לכלל מסקנה כי דינן להידחות גם כן. מהדיון שנערך לפנינו עלה כי לאחרונה קוצר פרק הזמן שחולף בטרם מוזמנים מבקשי מקלט לבדיקה אינדיבידואלית של בקשתם, אשר בסופה מקבל מי שהוכר כפליט מעמד תושב.  לאור שיפור זה בהליך הטיפול בבקשות המקלט, נראה כי הצטמצם החשש לפגיעה בזכותו של מי שאכן זכאי בסופו של תהליך להכרה כפליט. […..] במצב העניינים הנתון, בו לצד הרגישות לרקע הקשה של רבים מחברי קבוצות אלה, יש לתת את הדעת אף לאינטרס המדינה למנוע "הגירת עבודה" החורגת כמובן מאותם מקרים בהם קיים חשש מבוסס לרדיפה – נראה כי עמדת המדינה שפורטה לעיל, לפיה אין להעניק אישורי עבודה, לצד האמירה כי בשלב זה לא ינקטו פעולות כנגד מעסיקים, יש בה משום איזון ראוי בהתחשב במציאות הקשה והרגישה שנוצרה. אף בקביעה זו אין כדי למנוע מהעותרים לשוב ולעתור כנגד מדיניות המשיבים, ככל שיחול שינוי נסיבות שיהיה בו כדי להקרין על איזון זה."

(הדגשות שלי – מ' א' ג').

היינו, הסדר אי האכיפה הוכר, לאור הצהרות משיבי הממשלה כי הליכי ההכרעה בבקשות מקלט קוצר באופן משמעותי. ולא היא.

1. אפתח בתיאור פרשת אספו (במחוזי ובעליון), זאת, לאור מרכזיות פסק הדין לערעורים שלפניי. עניין אספו מובא עד היום בהנמקות הרשות לדחיית בקשות מכוח סעיף 1ז לנוהל מבקשי מקלט (בעת שהוכרע עניין אספו היה בתוקף סעיף 12(ג) לנוהל  מבקשי מקלט, שהוחלף בסעיף 1ז). אפתח בעניין אספו על אף שקדמו לו מספר הליכים נוספים בבית המשפט לעניינים מנהליים (ראו, לדוגמא: עמ"נ (מינהליים ב"ש) 20871-06-11 מדינת ישראל נ' חנה מנגסטב אסמורום, פס' 6 לפסק הדין (נבו 17.7.2011), שהתיר את הישארות בת הזוג מכוח הזכות לחיי משפחה.  בבר"ם 6689/11 ‏ ‏ מדינת ישראל נ' חנה אסמורום (נבו, 2.5.12), נדחתה בקשת רשות הערעור לאור העובדה שהשאלות העקרוניות כבר היו תלויות ועומדות בבית המשפט העליון בעניין אספו).

1. תחילה נדון העניין בבית המשפט לעניינים מנהליים (בעת"מ (מרכז) 57162-01-11 נסנט ארגיי אספו נ' משרד הפנים (נבו, 2.11.2011)). בהליך נדון עניינו של אזרח אריתריאי, שנכנס כמסתנן לישראל, אך לא הורחק ממנה לאור מדיניות אי הרחקה זמנית שנהגה ונוהגת כלפי אזרחי אריתריאה. אספו הכיר בישראל אזרחית אתיופית ששהתה בישראל ללא אשרה. השניים נישאו ונולד להם בן משותף. לאחר שניתן פסק דין בו הוכר אספו כאריתריאי, הוא פנה לרשות בבקשה להסדיר את מעמדה של בת זוגו. משלא התקבלה החלטה בבקשה, הגישו אספו ובת זוגו עתירה מנהלית בה ביקשו להשוות את מעמדה של בת הזוג לזה של אספו, כלומר, לאפשר גם לה לחסות תחת ההגנה הזמנית ממנה נהנים אזרחי אריתריאה.

1. בית המשפט לעניינים מנהליים דחה את העתירה וקבע, כי לא ניתן לראות במי שחוסים תחת ממדיניות אי הרחקה זמנית, כמבקשי מקלט. זאת, משום שמבקשי מקלט נדרשים להוכיח את זכאותם למעמד לפי הדין הבינלאומי, בעוד שהנהנים ממדיניות אי הרחקה אינם צריכים להוכיח דבר, פרט למדינת מוצאם. עם זאת, במסגרת פסק הדין עמד בית המשפט בהרחבה על מדיניות אי ההרחקה הזמנית ועל הבעייתיות הטמונה בה ככל שהיא הולכת ומתארכת. מחד, ציין בית המשפט כי מדינת ישראל אכן מתחשבת במצבם של אזרחי אריתריאה אולם עקב המדיניות, וככל שמתארכת שהייתם של אותם נהנים ממדיניות אי הרחקה, מתעוררות בעיות חברתיות ואנושיות שאינן יכולות לבוא על פתרונן. "מתעוררות גם שאלות הנובעות מתהפוכות החיים. למשל: הקמת משפחה, הולדת ילדים, מעמדם של בני זוג וילדיהם של אותם אנשים וכן זכאותם של כל אלה לשהות בישראל, לעבוד בה, ליהנות מטיפול רפואי ועוד כהנה וכהנה שאלות שהחיים מזמנים לנו על כל צעד ושעל" (פסקה 5 לפסק הדין).

1. בית המשפט לעניינים מנהליים קבע כי לא ניתן להשלים עם מצב זה ועל כן סבר, לנוכח מסקנתו לפיה לא ניתן לראות בחוסים תחת מדיניות אי הרחקה זמנית, מבקשי מקלט, כי מן הראוי שאדם השוהה בישראל, מכוח מדיניות אי הרחקה זמנית, יוכל בחלוף פרק זמן של מספר חודשים עד מספר שנים ממועד כניסתו לישראל לפנות בבקשה פרטנית לקבל מעמד של פליט. ככל שבקשת המקלט שהגיש תתקבל, יהיה זכאי לאגד הזכויות הניתן לפליט. מנגד, ככל שבקשתו תידחה, לא יוכל עוד ליהנות ממדיניות אי ההרחקה הזמנית, שכן תישלל ממנו "חזקת הפליטות" העומדת ביסוד מדיניות זו.

1. לגבי המקרה הספציפי שעמד בפניו, קבע בית המשפט, כי כיון שאספו שהה אז בארץ כשלוש וחצי שנים, בשלה העת לאפשר לו את זכות הבחירה, האם להגיש בקשת מקלט פרטנית (שאז יהיה רשאי לבקש שבת זוגו ובנו יישארו לצידו), או להמשיך ליהנות ממדיניות אי ההרחקה הזמנית, שאז לא יוכל להגיש בקשה כזו. בית המשפט קבע, כי ככל שאספו יבחר להגיש בקשת מקלט ויעשה כן בתוך 30 יום מיום שיומצא לו פסק הדין, לא תורחק בת זוגו מהארץ עד לקבלת החלטה סופית בבקשתו וכי ניתן יהיה להרחיק את בת זוגו רק בחלוף 30 יום מיום שתומצא לאספו ההחלטה הסופית בעניינו. עוד נקבע, כי אם יוכר אספו כפליט, יוכל להגיש בקשה להשוואת מעמדה של בת זוגו למעמדו שלו על יסוד הנהלים הקיימים ביחס לבני זוג של פליטים.

1. אספו ובת זוגו לא השלימו עם פסק הדין ובערעור שהגישו לבית המשפט העליון ביקשו לקבוע, כי בת זוגו של אספו זכאית ליהנות מההגנה הזמנית המוקנית לאזרחי אריתריאה בישראל, מבלי שאספו יידרש להגיש בקשת מקלט פרטנית. בית המשפט העליון דחה את הערעור בעניין אספו וקבע, כי אזרח זר שנהנה מהגנת קבוצתית בישראל איננו בגדר מבקש מקלט. עם זאת, בית המשפט, כבר בשנת 2012, לפני תריסר שנים, מתח ביקורת על הרשות בשל כך שטרם קבעה כללים ונהלים ברורים הנוגעים לזכויותיהם של החוסים תחת מדיניות אי ההרחקה מישראל. בית המשפט הדגיש כי בני הזוג הכירו בישראל וכי יש לדון בזכות להקים משפחה חדשה. כב' השופט, לימים מ"מ הנשיא, השופט ע' פוגלמן, קבע לעניין זה (פס' 29 לפסק דינו):

"הבחינה ההשוואתית מלמדת אפוא כי במדינות הנזכרות אין במעמד הכרוך ב"הגנה זמנית" כדי להקנות לנהנה ממנו זכויות מלאות לאלה של פליט מוכר. בפרט, רואים אנו כי הזכות להקים משפחה חדשה תוך הקניית מעמד לבן זוג זר איננה מבין הזכויות שהמדינות מעניקות לנהנים ממדיניות של הגנה זמנית. זאת, מפני שהגנה זמנית היא ארעית מטבעה, ולא נועדה להקנות זכויות שיש בהן משום השתקעות במדינה הקולטת. אמנם, ככל שמשכה של הגנה זמנית מתארך, וה"זמני" נהפך ל"קבוע", עצמתו של רציונל זה נחלשת. עם זאת, כפי שעולה מהסקירה, הפתרון לחלוף הזמן איננו הפיכה אוטומטית של הנהנה מהגנה זמנית לפליט – על הזכויות הכרוכות במעמד זה – אלא מעבר למתווה של בחינה פרטנית של עניינו."

(הדגשות שלי – מ' א' ג').

1. היינו, ככל שעובר זמן, הבסיס הרעיוני לזכויות המצומצמות יחסית המוענקות לחוסים תחת הגנה זמנית נחלש, ועל כן יש לעבור לבחינה פרטנית של בקשות מקלט, שבית המשפט הניח, כי לאור חובות הרשות, יוכרעו בתוך זמן קצר יחסית. כב' השופטת, לימים הנשיאה, אסתר חיות, הוסיפה לעניין זה:

"המשיבה בטיעוניה נמנעת מלאשר כי מדובר אכן ב"הגנה זמנית" על המשמעויות (הלא-אחידות, יש לומר) שנושא מושג זה במדינות השונות, והיא מדגישה כי מדובר במדיניות המצטמצמת ל"אי-הרחקה זמנית". זאת ותו לא, מבלי שנקבעו בצידה כללים ונהלים ברורים הנוגעים לזכויותיהם של אותם "בלתי-מורחקים" בעת שהותם בישראל. זהו מצב בלתי רצוי בעליל. הערפל הנורמטיבי יוצר אי-וודאות מכבידה ביותר מבחינת האנשים עצמם אשר לעיתים שוהים בישראל מכוח המדיניות האמורה פרקי זמן בלתי מבוטלים. בתי המשפט נאלצים אף הם להתמודד בשל כך חדשות לבקרים עם שאלות ומצבים שונים ומגוונים שמייצרת, מטבע הדברים, מציאות החיים והנוגעים לזכויותיהם של אנשים אלה. ויעיד על כך המקרה דנן. בהינתן ממדי התופעה טוב היה אילו הנושא היה זוכה להסדרה כלשהי ולו על דרך של נהלים והנחיות שיכללו, בין היתר, התייחסות לזכויותיהם הבסיסיות של אותם אנשים בעת שהותם בישראל.

ויפה שעה אחת קודם".

(הדגשות שלי – מ' א' ג') 

1. על אף שפסק הדין ניתן בשנת 2012, וחלפו מאז 12 שנה, עדיין לא נעשה דבר בעניין זה. כך, בעניינה של אנה, לעניין זכויות אזרחי אוקראינה המצויים בישראל תחת הגנה זמנית, הצהירה הרשות כי זכויותיהם של מי שמצויים תחת הגנה זמנית זהה לזכויות של מי שמצוי תחת אשרת 2(א)(5), על אף שהדבר לא הוסדר ולו בנוהל של הרשות. היינו, המדינה עד היום לא הסדירה באופן כלשהו את זכויותיהם של מבקשי מקלט או מי שחוסים תחת הגנה זמנית בתקופת הביניים.

1. לגופו של עניין, בעניין אספו בית המשפט העליון דחה אמנם את עמדת המערערים שם כי מדיניות ההגנה הזמנית מקנה למי שחוסה תחת הגנה זמנית זו, את אותן הזכויות הנלוות למעמד של מבקש מקלט. עם זאת, בית המשפט אישר, במקרה של בני זוג שהכירו בישראל, את המתווה שנקבע על ידי בית המשפט המחוזי ואפשר לאספו להגיש בקשת מקלט פרטנית מכוח האמנה, להבדיל מההגנה הקבוצתית שהעניקה המדינה לכל אזרחי אריתריאה. יודגש, בית המשפט אפשר לבת זוגו של אספו להמשיך לשהות בישראל, עד שיחלפו 45 יום מעת קבלת החלטה סופית בבקשת המקלט של בן זוגה, זאת, על מנת שלא לפגוע בזכות לחיי משפחה של מי ששוהה בארץ כדין מכח מדיניות אי ההרחקה. היינו, בית המשפט העליון, במקרה של בני זוג שאחד מהם מבקש מקלט, והכירו בישראל, קבע כי בת זוגו של מבקש המקלט תהיה מוגנת מהרחקה כל עוד בקשת המקלט שלו תלויה ועומדת. בית המשפט בעניין אספו לא נתן כל משקל למקום היכרות בני הזוג. כב' השופט פוגלמן, בדברים שהובאו לעיל, התייחס מפורשות ל: "זכות להקים משפחה חדשה". היינו, משפחה חדשה בארץ המארחת, ארץ המקלט.

1. בעניין אספו אפשרו לאזרח אריתריאה, להגיש בקשת מקלט פרטנית חלף ההגנה הזמנית, כדי להנות מזכויות הניתנות למבקשי מקלט, ובהם הזכות להקים משפחה חדשה, לכל הפחות במובן זה שתימנע הרחקת בת הזוג. ההנחה בבסיס פסק הדין הייתה כי הגשת בקשת מקלט פרטנית תוכרע בזמן סביר, ואז, אם מבקש המקלט יוכר כפליט, הוא יזכה לזכויות הנלוות למעמד זה, ואם יוחלט כי אינו פליט יורחק מישראל. כיום, הרשות מצטטת פסק דין זה בהחלטותיה, באופן הבא (כפי שהובא לעיל): "בעע"מ 8909/11 אספו נ' משרד הפנים [וכן בעניין מהרה – על כך להלן] התקבלה עמדת המדינה לפיה לנתינים החוסים תחת מדיניות כללית של אי הרחקה זמנית למדינה כלשהי, אין זכות לחיי משפחה בישראל דווקא. כמו כן בערעורים הנ"ל הובהרה עמדת המדינה לפיה הזכות לאיחוד משפחות מתייחסת לאדם אשר בקשת הפליט שלו אושרה, וכעת הוא מבקש להתאחד עם בני משפחתו אשר נותרו "מאחור", במדינתו, לאחר שהוא נמלט ממנה".

1. אין מקום להצגת הדברים באופן זה. ראשית, הרשות מציגה קביעה אחת של בית המשפט התואמת לעמדתה וטיעוניה, היינו כי מעמד החוסים תחת הגנה זמנית אינו זהה למעמד מבקשי מקלט או פליטים מוכרים, אך נמנעת מהצגת שתי קביעות נוספות בפסק הדין, שאינן תואמות את עמדתה. הרשות אינה מציינת כי באותו עניין, אפשרו לאספו, שהכיר את בת זוגו בישראל, להגיש בקשת מקלט פרטנית, ואפשרו לבת זוגו להישאר לצידו, עד שתוכרע בקשת המקלט שהגיש וכי בית המשפט התייחס במפורש לכך שמדובר במשפחה חדשה שהוקמה בישראל. אין מקום להצגה חלקית זו של הקביעות בפסק הדין. בנוסף, המדינה כורכת יחד דברים שנקבעו בפסק הדין עם עמדת המדינה (כפי שסומן בטקסט לעיל), אמנם מצוין כי "הובהרה" עמדתה, אך אופן הצגת הדברים עלול להטעות ולחשוב כי עמדתה התקבלה ולא היא. כאמור, בעניין אספו לא נדונה, וממילא לא הוכרעה הזכות לאיחוד משפחות של פליט או מבקש מקלט עם בני משפחה שנותרו מאחור, שכן זה לא היה המצב העובדתי באותו עניין (ואף לא בעניין מהרה – להלן). בעניין אספו נדון, כאמור,  מקרה של אזרח אריתריאה, שחסה תחת הגנה זמנית, והכיר בישראל אזרחית אתיופית. בית המשפט אמנם קבע כי מי ששוהה תחת הגנה זמנית אינו בגדר פליט הזכאי לבקש מעמד עבור בת זוגו, ואף אינו בחזקת פליט, כך שניתן להשוות את מעמדו לזה של פליט מוכר. אולם, בית המשפט עמד בהרחבה על הקשיים שמעורר המצב של הגנה זמנית הנמשך לאורך זמן. בית המשפט הוסיף וקבע כי בת זוג של מבקש מקלט, אותה הכיר בישראל, לא תורחק עד שתוכרע בקשת המקלט של בן זוגה. זאת, תוך הדגשה כי מדובר במשפחה חדשה, במי שהכירו במדינת המקלט.

1. זאת ועוד, הבסיס העובדתי היום, תריסר שנים לאחר שהוכרע עניין אספו, שונה בתכלית השינוי. ראשית, בעניין אספו נקבע שמתווה לפיו תוגש בקשת מקלט פרטנית וזו תיבדק ללא קשר למקום היכרותם של בני הזוג, כשהיום, לאחר שבמשך עשור ויותר כבר הוגשו אלפי בקשות מקלט פרטניות שטרם הוכרעו, כמו במקרים שלפניי, והזוגיות נוצרה כשבקשת המקלט הייתה תלויה ועומדת, לעיתים שנים. כלומר הבסיס העובדתי אז והיום שונה בתכלית השינוי. שנית ובעיקר, בעניין אספו הורו לרשות לבחון בקשת מקלט פרטנית, אם תוגש כזו. ההנחה הייתה כי הרשות תעשה כן תוך זמן סביר. כיום, כפי שציינתי בפתח הדברים, הרשות היא זו שגורמת לכך שהמערערים עדיין במצב בו בקשת המקלט שלהם לא הוכרעה במשך למעלה מעשור. המפתח בידי הרשות. במצב דברים זה הרשות אינה יכולה לתמוך את טיעוניה בדברים שנאמרו בעניין אספו. הקביעה היחידה בעניין אספו הרלבנטית לעניינים שלפניי, היא שלצורך הותרת בני זוג או משפחה ביחד, אין משמעות למקום בו הכירו בני הזוג, וכי ככלל בני זוג של מבקשי מקלט ישהו לצדם עד שתוכרע בקשת המקלט שלהם. האופן בו מציגה הרשות את פסק הדין בעניין אספו בהחלטותיה אינו רלוונטי עוד למצב העובדתי כיום, ובנוסף, הינו חלקי, בלתי מדויק ובלתי ראוי.

1. יום לאחר שניתן פסק הדין בעניין אספו,  נדונה שוב שאלה דומה בבר"מ 5487/12 צנדריקה בן פרמר נ' משרד הפנים (נבו, 18.7.2012, להלן: עניין פרמר) – באותו מקרה נדון עניינם של אזרח אריתריאה ואזרחית הודו, שקשרו קשרי זוגיות בישראל, ועתרו לבית המשפט המחוזי כדי למנוע את גירוש בת הזוג ואת בנם המשותף של בני הזוג. יחד עם העתירה, הוגשה בקשה לצו ביניים שיימנע את הגירוש. בקשה זו נדחתה, בנימוק שבני הזוג לא ניסו לפנות לרשות בבקשה לאפשר לבת הזוג להמשיך לשהות בישראל. על ההחלטה לדחות את הבקשה למתן צו ביניים, הוגשה בקשת רשות הערעור. בית המשפט העליון קיבל את בקשת רשות הערעור והעניק צו ביניים המונע את הרחקת בת הזוג של מבקש המקלט (פס' 6 להחלטתו של כב' השופט, לימים מ"מ הנשיא, ע' פוגלמן):

"אבקש להבהיר, נוכח הפרשנות שמבקש המשיב לתת לפסק דיננו בעניין אספו (סעיף 19 לתגובת המשיב), כי בעניין אספו פתח בית המשפט לעניינים מינהליים בפני בן הזוג האריתריאי, השוהה בארץ שנים מספר, את האפשרות להגיש בקשה פרטנית למקלט שתיבדק לגופה (על אף שככלל לא נבחנות בקשות מקלט פרטניות של אזרחי מדינה זו בנקודת הזמן הנוכחית). לנתון זה היה משקל משמעותי בהכרעה באותו עניין ובתוצאה האופרטיבית של פסק הדין (לרבות ההחלטה בדבר אי הרחקת בת הזוג הזרה עד להכרעה בבקשת המקלט הפרטנית של בן הזוג האריתריאי ובבקשה להשוואת מעמדה, ככל שתוגש)".

כלומר, בית המשפט הדגיש כי פסק הדין בעניין אספו אפשר לבת זוגו של מבקש מקלט להישאר בישראל, עד שתוכרע בקשת המקלט שהגיש. בית המשפט הדגיש כי באותה עת לא אפשרו לאזרחי אריתריאה להגיש בקשות מקלט פרטניות, ולכן קבע שאם תוגש בקשת מקלט, בת הזוג תהיה רשאית להישאר לצידו עד להכרעה בה. היינו, כאשר מוגשת בקשת מקלט פרטנית כבערעורים שלפניי, ככלל, לפי פסק דין זה, יש לאפשר לבני הזוג להישאר לצד מבקשי המקלט עד שתוכרע בקשת המקלט. גם כאן, מכוח חובות הרשות המנהלית, ההנחה הייתה שהחלטה בבקשת המקלט תתקבל תוך זמן סביר.

בין השנים 2015-2013

1. בעקבות עניין אספו הוכרעו מקרים נוספים באותו אופן, חלקם בהסכמת הרשות. עת"מ (מינהליים מרכז) 35713-02-11 מלאדו סמואלס היילה נ' משרד הפנים (לא פורסם, [נבו], 24.9.2012) (להלן: עניין  היילה) – שם נדון עניינם של אזרח אריתריאה ובת זוגו, אזרחית אתיופיה. באותו עניין קיבלה הרשות עצמה את המתווה שנקבע בעניין אספו – הגשת בקשת מקלט פרטנית תוך הימנעות מהרחקת בת הזוג, ובית המשפט נתן תוקף של פסק דין להסכמת הצדדים. (להליכים נוספים בנסיבות דומות ראו:  בעת"מ (מרכז) 1649-05-11 הגר גרמדין מהרה נ' משרד הפנים [נבו] (ניתן ביום 30.4.2013), עליו הוגש ערעור בעניין מהרה (על כך להלן), וכן: עת"מ (מרכז) 3169-03-13 סלם בדדה זראי נ' משרד הפנים [נבו] (ניתן ביום 30.4.2013) ועת"מ (ת"א) 22144-04-13 צהאי ברהה גרמאי נ' משרד הפנים (נבו, 4.12.13)).

1. פסק דין נוסף בנסיבות דומות הינו עניין פלוני 2014. שם קבעתי מפורשות כי : "לא מצאתי ממש גם בטענת המשיבה, כי לפי סעיף 12 ג לנוהל הטיפול במבקשי מקלט מדיני בישראל, כאשר בני הזוג הכירו בישראל האישה לא זכאית להמשך שהייתה בישראל עד לתום בירור בקשת בן זוגה.". עוד קבעתי, כפי שציינתי בפתח הדברים, כי:

"למעשה, המדינה מבקשת כי בעוד היא שולטת בלוחות הזמנים, ברצותה תבדוק את הבקשה וברצותה תמתין, יהיה על העותר להיקרע מעל אשתו, ילדיה ובנו הפעוט שטרם מלאו לו שנתיים. המדינה מבקשת למעשה להפריד בין בני הזוג, בין האב לבנו הפעוט, בין הבן לאביו, וכל זאת מדוע? בשל העובדה שהמדינה מתמהמהת בבדיקת בקשת המקלט של העותר."

(הדגשה במקור – מ' א' ג').

הרשות לא ערערה על פסק דין זה ואחרים שהוזכרו (למעט בענייין מהרה אליו אתייחס בהמשך)). למרות זאת, היא ממשיכה להעלות שוב ושוב טענות אלו – שנדחו.

1. לצד פסיקה זו נדונה, בשנים 2015-2013, שאלת חוקתיותם של הסדרים שנגעו להעברת מסתננים, בעיקר אזרחי סודן ואריתריאה, למתקן משמורת. נושא ההחזקה במשמורת אינו מעניינם של הערעורים שלפניי, אולם יש חשיבות לנתונים שהובאו במסגרת פסקי הדין לעניין מספרם של אזרחי סודן ואריתריאה השוהים בישראל; מספר בקשות המקלט שהוגשו, ובעיקר לעניין התקופה בה היו בקשות המקלט תלויות ועומדות ללא הכרעה. אלו יפורטו להלן. מדובר בשלושה פסקי דין שדנו בתיקונים לחוק למניעת הסתננות (לפי סדר נתינתם: בג"ץ 7146/12 נג'ט סרג' אדם נ' הכנסת, פ"ד סו(1) 717 (2013, להלן: עניין אדם), בג"ץ 8425/13 איתן מדיניות הגירה ישראלית ואח' נ' ממשלת ישראל (נבו 22.9.2014, להלן: עניין איתן) ובג"ץ 8665/14 טשומה נגה דסטה נ' הכנסת (נבו 11.8.2015, להלן: עניין דסטה). בשלושת פסקי הדין, בהרכבים מורחבים של בית המשפט העליון נדונו תיקונים לחוק לעניין העברת מסתננים, כהגדרת החוק, למתקן שהייה והחזקתם שם. לאור האמור עמד בית המשפט על הנתונים  לעניין זה.

1. בעניין איתן, על פי הנתונים שנמסרו לבית המשפט, שהו בישראל, בספטמבר 2014, כחמישים אלף מסתננים. הנשיאה נאור הדגישה, בפס' 5  לפסק דינה, כי על אף שמדובר בכמות עצומה של בני אדם, ועל אף שלא ניתן להרחיקם מישראל: "נכון לעת הזו, מדובר ב"אי-הרחקה זמנית" בלבד, מבלי שנקבע לצידה הסדר ספציפי העוסק במשמעותה בחיי המעשה ואשר מתייחס לזכויות הניתנות לנהנים ממנה". בעניין דסטה, בהתאם לנתונים שפורטו במסגרת תצהיר משלים שהוגש מטעם רשות האוכלוסין, עד ליום 30.6.2015 נכנסו לישראל 64,309 מסתננים במצטבר, מתוכם שהו בישראל בשנת 2015 45,091 מסתננים. עד לשנת 2012 הייתה תופעת ההסתננות במגמת עלייה, אך משנה זו ואילך התהפכה המגמה. בעוד שבשנת 2011 נכנסו לארץ 17,258 מסתננים, בשנת 2013, בעקבות הקמת המכשול, נכנסו רק 45 מסתננים, בשנת 2014 נכנסו לישראל 21 מסתננים. במחצית הראשונה של שנת 2015 נכנסו לישראל 39 מסתננים. לצד זאת, בשנים 2014-2013 חל גידול במספר המסתננים היוצאים מישראל. מרבית המסתננים ששהו בישראל באותה עת, בשנת 2015 (כ-92 אחוזים מתוכם) הם אזרחי אריתריאה וסודן. החל מחודש יולי 2009 ועד לחודש פברואר 2015 הוגשו 3,165 בקשות למקלט מדיני על-ידי אזרחי סודן. נכון ליום 16.2.2015, 2,184 מתוך בקשות אלה עדיין היו תלויות ועומדות, 40 נדחו, 936 נסגרו וחמש בקשות התקבלו, לאחר שנמצא כי המבקשים נכללו ברשימות האו"ם כזכאים לקבלת מעמד בהתאם להחלטת שר הפנים משנת 2007. בתגובתה בעניין דסטה הוסיפה הרשות כי לנוכח מספר הבקשות התלויות ועומדות, ולאחר גיוס העובדים החסרים ליחידת הטיפול במבקשי מקלט, הערכת מנכ"ל רשות האוכלוסין הייתה כי משך הזמן הצפוי עד להכרעה בבקשות הפתוחות של מבקשי מקלט שמדינת מוצאם אריתריאה או סודן הוא עד שנה, קרי עד חודש פברואר 2016. 

1. אולם, הערכה זו התבררה כשגויה לחלוטין. ביום 14.12.2016 השיבה רשות האוכלוסין לבקשת חופש מידע שהוגשה על ידי ארגון אמנסטי אינטרנשיונל (ראו נספח ג' לעתירה בעניין טגאל). ממנה עלה כי בחודש דצמבר 2016 – כעשרה חודשים לאחר המועד בו העריך מנכ"ל הרשות כי יסתיים הדיון בבקשות המקלט הפתוחות – רק בקשה אחת של יוצא דארפור הובאה לדיון בפני הוועדה המייעצת והועברה להכרעת שר הפנים. היינו, כל הבקשות, למעט אחת, נותרו תלויות ועומדות ללא הכרעה.

כלומר בשנת 2016, היו מעל 2,000 בקשות מקלט תלויות ועומדות של אזרחי סודן ואריתריאה שלא הוכרעו (כאשר בין 2009 ל-2015 הוגשו קצת מעל 3,000 בקשות, שחלקם לא הוכרעו בשל עזיבת המבקשים את ישראל).

1. על רקע נתונים אלה, ניתנו פסקי דין נוספים בעניין נוהל מבקשי מקלט. כך, בעת"מ (ת"א) 31222-03-13 מואיז עבדאללה מוחמד חג'אזי נ' משרד הפנים – רשות האוכלוסין וההגירה (לא פורסם, 17.2.14), נדון עניינה של משפחה בה האב, מבקש מקלט מסודן, האם מנפאל ובתם המשותפת, הגישו בקשה, בדומה לערעורים שלפניי, כי אין להרחיק את בת זוגו ובתו של המערער עד להכרעה בבקשת המקלט הפרטנית שהגיש. המערערים הדגישו באותו עניין כי המערער, מבקש המקלט לא יוכל לעבור לנפאל עם משפחתו שכן על פי החקיקה בנפאל, אישה אינה יכולה להעניק מעמד לבן זוגה או ילדיה. בנוסף, טענו המערערים כי העובדה שאינם יכולים להנות מהזכות לחיי משפחה, המוקנות למי שהוכר כפליט, נובעת מהעובדה שהרשות לא מכריעה בבקשת המקלט שהגיש המערער שם. טיעוני המערערים שם, הם טיעונים דומים עד זהים לאלו שנטענים לפניי היום. אולם הטיעון שהעלתה הרשות באותו עניין מנוגד לעמדה שהעלתה במקרים רבים לאחר עניין אספו; מנוגד להנמקה שנתנה בהחלטותיה שלה בדחיית הבקשות בערעורים שלפניי, ובניגוד גמור לטיעוניה לפניי היום, כי: "התוצאה האופרטיבית שאליה הגיע בית המשפט העליון ב"פרשת אספו" הינה לגוף המקרה בלבד ואינה מהווה הלכה מחייבת" (עמ' 10 לפסק הדין של כב' השופטת מיכל רובינשטיין). בית המשפט דחה טענה זו וקבע כי בעניין אספו נקבעה הלכה לעניין זה. כייון שבאותו מקרה המערער כבר הגיש בקשת מקלט פרטנית, נקבע כי לאור עניין אספו, יש להותיר את משפחתו של המערער לצדו עד להכרעה בבקשת המקלט. כן קבע בית המשפט כי הטיעון לפיו בת הזוג הינה ממדינה שניתן לשוב אליה, לא התקבלה בעניין אספו, ועל כן יש לאפשר את אי ההרחקה בעקבות הגשת בקשת מקלט גם במקרים אלו.

1. כב' השופטת מיכל רובינשטיין עמדה על הקושי החוקי והחוקתי במעורר נוהל מבקשי מקלט בהקשר זה (בנוגע לסעיף בנוסחו הקודם – סעיף 12.ג. לנוהל):

"אשר לסעיף 12(ג) לנוהל, לדידי אין כל שוני רלוונטי בין זוגות שהכירו בישראל לבין זוגות שלא הכירו בישראל, וספק בעיני אם הנוהל בנדון הוא חוקי וחוקתי. ואבאר: בשני המקרים מדובר במשפחות של מבקשי מקלט, המתגוררות יחד למשך בחינת הבקשה. אהבתם של בני הזוג זה לזו, כנות יחסיהם, החוסן והתמיכה הרגשית שהם מעניקים זה לזו – כל אלו אינם מושפעים ממקום או מועד יצירת מערכת היחסים".

למרות דברים אלו, ועל אף שהרשות לא ערערה על פסק הדין, ולא תקנה את הנוהל בהקשר זה, היא ממשיכה להעלות טיעונים כנגד דברים אלו גם היום, בחלוף עשור.

1. בית המשפט העליון נדרש אף הוא לסוגית מעמדם של בני או בנות זוג של מבקשי מקלט שבקשות המקלט שלהם טרם הוכרעו בעניין מהרה. עניין מהרה מובא ע"י הרשות, עד היום, לרבות בערעורים שלפניי כאסמכתא לכך שהמתווה שנקבע לעניין אספו לא מיושם בכל המקרים וכי אין להחיל את המתווה שנקבע בעניין אספו באופן אוטומטי. אמנם בית המשפט בעניין מהרה קיבל את עמדת המדינה כי בעניין אספו לא נקבע כי בני זוג של מבקשי המקלט יישאר לצידם באופן אוטומטי בכל מקרה ומקרה. אולם, בית המשפט הוסיף וקבע, קביעה שהרשות נמנעת מלצטט ולפעול על פיה, כי לצורך הכרעה בשאלה האם יש מקום להותרת בן או בת הזוג הזר לצד מבקשי המקלט מחייבת בחינה פרטנית של נסיבות המקרה, בין היתר בנוגע לכנות הקשר ונסיבות הגשת הבקשה. כך ברור כי אם מנסיבות המקרה יתברר כי אין מדובר בבני זוג עם קשר זוגי כן ואמיתי, אין מקום להישארות בן או בת הזוג הנטענים. כך גם, כפי שעלה מהנסיבות בעניין מהרה, כאשר נעשה שימוש לרעה בעצם הגשת הבקשה של בת הזוג להישאר לצידו של מבקש המקלט. זאת, ורק זאת, קבע בית המשפט בעניין מהרה. היינו, כי בנסיבות העניין שם, התנהגותם של המערערים הייתה חסרת תום לב, וכי הבקשה לאי הרחקה, הוגשה בשלב מאוחר, רק לאחר שנמחקה עתירת המערערת בנוגע לזיהויה כמי שמוצאה מאתיופיה ולא מאריתראיה, אך ורק במטרה להאריך את שהותה בישראל.

1. אמנם בית המשפט בעניין מהרה קבע כי יש להגיש את הבקשה להותרת בני הזוג בישראל יחד עם בקשות המקלט, אולם, באותו מקרה הזוגיות נוצרה קודם להגשת בקשת המקלט, ועל כן הגשת הבקשה מאוחר לבקשת המקלט הוותה התנהלות בחוסר תום לב. בניגוד לכך, בשלושה מהמקרים שלפניי, בקשות המקלט תלויות ללא הכרעה למעלה מעשור, והזוגיות עצמה נוצרה הרבה לאחר הגשת המקלט (ובמקרה הרביעי בקשת המקלט הוגשה באיחור לאור פניה לייעוץ משפטי באותו מועד), ועל כן ההפניה לעניין מהרה בהקשר זה, אינה ראויה.

1. יודגש. בית המשפט בעניין מהרה אבחן במפורש עניין זה מהנסיבות שהיו, למשל בעניין פלוני 2013 וקבע (פס' 5 לפסק דינו של כב' השופט, כיום מ"מ הנשיא, יצחק עמית):  "בשני המקרים הנ"ל היה מדובר בעתירה לאי הרחקת בן הזוג והילדים עד להכרעה בבקשת מקלט פרטנית שכבר הוגשה בהתאם לאפשרות שהוכרה בעניין אספו." (הדגשות במקור). בית המשפט התייחס לעובדה שבמשך שנים לא יכולים היו אזרחי אריתריאה להגיש בקשות מקלט פרטניות, אך הוסיף כי מצב הדברים השתנה משעה, שבאותה עת יכולים היו לעשות כן (פס' 7 לפסק דינו של כב' השופט, היום מ"מ הנשיא, יצחק עמית): "ודוק: לא נעלם מעיני כי המדינה היא שמנעה משך שנים מאריתראים מלהגיש בקשות מקלט פרטניות. אך כעת, משהשתנה המצב, יש לבחון מכאן ואילך אם הגשת הבקשה למקלט, לצורך השוואת מעמד בן זוג, נעשתה בשיהוי זמן או בשיהוי הליכים."

1. ההנחה של בית המשפט, המתחייבת מחובות הרשות כרשות מנהלית, הייתה, שמרגע שאזרחי אריתריאה יגישו בקשות מקלט פרטניות, אלו יוכרעו בזמן סביר, ובעיית הרוחב תיפתר מאליה. על כן נקבע כי ככלל, יש להגיש את הבקשה למניעת הרחקת בן הזוג, עם הגשת בקשת המקלט. אולם, כפי שנראה, ההנחה עליה התבסס בית המשפט העליון התבררה כשגויה משבקשות המקלט תלויות ועומדות למעלה מעשור. זאת ועוד, לאור הזמן הארוך בו תלויות בקשות המקלט, במקרים רבים הזוגיות נרקמת והילדים נולדים הרבה אחרי שהוגשה בקשת המקלט. עם זאת, אין ספק כי יש לבחון את מועד הגשת הבקשה שלא להרחיק את בת הזוג ביחס למועד תחילת החיים המשותפים שמנהלים הצדדים (ולאו דוקא ביחס למועד הגשת בקשת המקלט).

1. על אף שבית המשפט בעניין מהרה, קבע כי יש לבחון האם לקיים את המתווה שנקבע בעניין אספו, היינו הותרת בן או בת הזוג לצדו של מבקש המקלט עד להכרעה בבקשת המקלט, בכל מקרה לנסיבותיו, המשיכה הרשות לדחות על הסף, ללא בחינה של הנסיבות הפרטניות, בקשות לאי הרחקה של בני זוג של מבקשי מקלט, כאשר הזוגיות נרקמה בישראל. לאחר פסק הדין בעניין מהרה, ניתנו פסקי הדין בהם נבחנה התנהלות בני הזוג, בכדי להכריע האם יש בה משום חוסר תום לב. כך היה בעע"מ 4282/14 בנימיני טספנאוהס נ' משרד הפנים (נבו 17.9.2014, להלן: עניין טספנאוהס), שם דחה בית המשפט העליון בקשה של אזרח אתיופיה להישאר לצידה של אשתו, מבקשת מקלט מאריתריאה, אותה הכיר בישראל. הבקשה נדחתה לאור העובדה שבאותו מקרה בן הזוג האתיופי, ששהה בישראל ללא אשרה בתוקף, נעצר ע"י פקחי הרשות, כשהוא מחזיק באשרה של אדם אחר, והבקשה לאי הרחקת המערער הוגשה רק לאחר שנעצר (על אף שהשניים נישאו שנתיים קודם לכן). בית המשפט הדגיש כי את הבקשה לאי הרחקה, יש להגיש במקביל לבקשת המקלט, ולא כאמצעי אחרון להארכת שהות בן או בת הזוג (פס' 7 לפסק הדין):  "יש לנקוט את כל ההליכים הרלוונטיים להמשך שהייה בישראל במקביל ואין לתת יד לטענות הנטענות במדורג – טענה חדשה המועלית בכל פעם שטענה קודמת נדחית – במטרה להאריך את זמן השהייה בישראל… חלפו למעלה משנתיים ממועד נישואי המערער 1 והמערערת 2 ולמעלה משנה מהמועד שבו הגישה המערערת 2 בקשה פרטנית לקבלת מקלט מדיני. המערער 1 לא הגיש כל בקשה לעכב את הרחקתו עד להכרעה בבקשתהּ של אשתו, גם לא לאחר שנעצר. הוא מבקש עתה לעכב את הרחקתו שלו לשם הגשת בקשה". היינו, גם במקרה זה, הנסיבות הספציפיות והתנהלות בני הזוג הביאו לדחיית הבקשה ולא מקום היווצרות הזוגיות.

בין השנים 2019-2017

1. השנים חולפות, והזמן בו תלויות ועומדות בקשות המקלט של אזרחי סודן ואריתריאה ללא הכרעה לפני הרשות מתארך והולך. לאור האמור, מתקיימים דיונים בזכויותיהם השונות בתקופת ההמתנה. כך, בשנת 2017 הוגשה עתירה נוספת בג"ץ 4386/16 טספהיוט מדיו נ' נציבות בתי הסוהר (נבו 13.6.2017, להלן: עניין מדיו), בנוגע לתנאי המחיה של השוהים במרכז השהייה "חולות". גם במסגרת עתירה זו, הוצגו לבית המשפט נתונים בנוגע לכמות המסתננים השוהים בישראל, מרביתם כאמור, אזרחי סודן ואריתריאה (סקירת כב' המשנה לנשיאה, השופט אלייקים רובינשטיין, בפס' ד' לפסק דינו), מהם עולה כי בסוף 2016 עדיין שהו בישראל כ-40,000 מסתננים, כהגדרתם בחוק, מרביתם אזרחי סודן ואריתריאה. שרבים מהם הגישו בקשות מקלט שלא נדונו.

1. למען שלמות התמונה מבחינה כרונולוגית, בנוגע למבקשי מקלט, בסמוך לאחר מתן פסק הדין בעניין מדיו, ניתן פסק דין בעע"מ 8101/15 אלמסגד גריוסוס צגטה נ' שר הפנים (נבו 28.8.2017, להלן: עניין צגטה), בהרכב של חמישה שופטים, שעסק בסוגית הרחקת מסתננים למדינה שלישית. נפסק כי אין מניעה להרחיק למדינה שלישית מסתננים השוהים במרכז השהייה ואשר לא הגישו בקשת מקלט או שבקשתם למקלט נדחתה. ואולם, לא מוטלת עליהם חובה להסכים להרחקה ולא ניתן להכניסם למשמורת מעל ל- 60 ימים בשל אי-הסכמתם. גם בפסק דין זה עלה עניין העיכוב בהכרעה בבקשות המקלט של אזרחי סודן ואריתריאה, שכן מרביתם הגישו בקשות מקלט שלא הוכרעו ולכן לא ניתן היה להרחיקם למדינה שלישית.

1. בשנת 2017 ניתן פסק דין נוסף ע"י בית המשפט לעניינים מנהליים בו נקבע כי בנסיבות העניין, לאור התנהלות הצדדים, אין להותיר את בת זוגו של המערער בישראל (עמ"נ (מינהליים ת"א) 597-09-16 טבול אמילי נ' שר הפנים מר אריה דרעי (נבו 26.10.2017, להלן: ענין אמילי). הרשות מביאה את פסק הדין בעניין אמילי כאסמכתא גם היום לכך שאין מקום להשאיר בני זוג של מבקשי מקלט בישראל לצדם. אולם, הרשות, בניגוד למצופה מרשות מנהלית, נמנעת מהצגת מלוא השתלשלות העניינים באותו מקרה.  אמנם בפסק הדין נקבע כי אין להותיר את בת הזוג לצדו של מבקש המקלט בנסיבות העניין. אולם, כיון שבקשת המקלט שהגיש המערער שם לא נדונה במהלך שלוש וחצי שנים, בית המשפט הורה על עיכוב ביצוע פסק הדין לשלושה חודשים עד לקבלת החלטה בבקשת המקלט, והוסיף כי ככל שלא תתקבל החלטה בבקשת המקלט עד אותו מועד ישקול הארכת ביצוע עיכוב פסק הדין.

אכן, ביצוע פסק הדין עוכב שוב ושוב ובפועל בת הזוג לא הורחקה, זמן רב לאחר שניתן פסק הדין. מדובר היה באזרח סודן שהגיש בקשת מקלט, ובת זוגו, אזרחית הפיליפינים ששהתה בישראל מספר שנים, לאחר שתוקף אשרתה הסתיים. בני הזוג הכירו בישראל, נישאו, ונולד להם ילד משותף. בן הזוג הגיש בקשת מקלט מייד לאחר נישואיהם, אך זו לא הוכרעה עד מתן פסק הדין (שלוש וחצי שנים מאוחר יותר). כב' השופת יהודית שטופמן ביקרה את התנהלות הרשות:

"לא נעלמה מעיני העובדה, שבקשת המקלט של המערער, אשר הוגשה עוד ביום 22.2.2014, דהיינו לפני למעלה משלוש וחצי שנים, טרם הוכרעה. תשובה לבקשת המקלט יכולה הייתה לייתר הליך זה, שכן יתכן שהמערער היה זוכה למעמד של פליט מוכר, ואזי עניינם של המערערים היה נבחן בהתחשב בעובדה זו.

גם אם לא יקבל המערער מעמד של פליט, הייתה נחסכת מן המערערים התדיינות ארוכה בבתי משפט, כמו גם אי הנוחות הנגרמת ממצב אי הוודאות שבו הם נמצאים.

…

על אף שציינו המשיבים, כי בקשות מקלט הינן "בקשות מורכבות" (פרוטוקול דיון מיום 16.3.2017), משך הזמן הרב שעבר מאז הגשת בקשת המערער למקלט, 22.2.14, (שלוש וחצי שנים!), וממועד ביצוע הריאיון עם המערער, 27.5.15, (כשנתיים וחצי), אינו סביר בעיני, כלל ועיקר. פרקי זמן ממושכים אלה עולים כדי חוסר סבירות בפעולת הרשות.

בענייננו, משך הזמן הרב שבו ממתינים המערערים לתשובה בעניינו של המערער, אשר עשויה לפתור את אי הוודאות הקשה שבה נמצאים המערערים ומשפחתם, מטיל עומס כלכלי ובעיקר עומס נפשי מיותר על המערערים."

(הדגשה שלי – מ' א' ג').

1. לאור התנהלות זו של הרשות קבעה כב' השופטת שטופמן כי ניתן להרחיק את המערערת, אך הוסיפה וקבעה: "יחד עם זאת, אני מורה על עיכוב ביצוע פסק דין זה למשך 3 חודשים מהיום, וממתינה להחלטת המשיבה בבקשת המקלט של המערער. אם עדיין לא תתקבל החלטה בעניינו של המערער בפרק הזמן כאמור, אשקול, לבקשת מי מהצדדים, הארכתו של עיכוב ביצוע פסק הדין." מעיון בתיק בית המשפט עולה כי הלכה למעשה המערערות לא הורחקו. פסק הדין ניתן ביום 26.10.17. ביום 9.1.18, משבקשת המקלט לא הוכרעה, ביקשו המערערים עיכוב ביצוע עד לחודש לאחר הכרעה בבקשת המקלט, הרשות התנגדה וטענה כי קבלת הבקשה כמוה כקבלת המתווה שנקבע בעניין אספו. על אף התנגדות הרשות, בית המשפט האריך את עיכוב הביצוע עד ליום 10.4.18. ביום 27.3.18 שוב התבקשה דחיה, הרשות התנגדה מאותו נימוק, ובית המשפט שוב דחה את ההתנגדות ועיכב את ביצוע ההרחקה עד ליום 5.9.18. ביום 30.8.18 שוב הוגשה בקשת עיכוב, התנגדות, והעיכוב הוארך עד ליום 10.12.18. ביום 26.4.20, הוגשה בקשה לעיון בתיק של ב"כ המערערת ושתי בנותיה, לצורך הסדרתן מעמדן, כך שככל הנראה הן לא הורחקו.

1. היינו, הרשות, שממשיכה להביא את עניין אמילי, לתמיכה בטענתה כי אין לקבל בקשות למניעת הרחקה של בני או בנות זוג של מבקשי מקלט, נמנעת מלציין כי בית המשפט קבע כי אי הכרעה בבקשת המקלט במשך שלוש וחצי שנים  (בענייננו בערעור אחד בקשת המקלט תלויה פרק זמן דומה והאחרות קרוב או למעלה מעשור), עולה כדי: "חוסר סבירות בפעולת הרשות.".

בנוסף, הרשות נמנעת מלהביא את המשך השתלשלות העניינים, לפיה בפועל המתין בית המשפט ועיכב את ביצוע פסק הדין, כך שהמערערות נותרו בישראל. התנהלות זו של הרשות, בבחירת רק אותן אמירות בפסק הדין התואמות את טיעוניה, בבחינת cherry picking, חמורה בעיני.

1. מקרים נוספים בהם התבקש סעד עקרוני של שינוי או ביטול סעיף 12(ג) לנוהל, הסתיימו בפתרונות פרטניים ולא בהכרעה בעניין זה. כך, בבר"מ 23/15 דובר בבני זוג, אזרחי אתיופיה שהכירו בישראל ונולדה להם בת משותפת. בקשת המקלט של בן הזוג נדחתה, אך בקשת המקלט של בת הזוג נותרה פתוחה במשך שנים ארוכות. לאחר שהתקיים דיון בסוגיה העקרונית בבית המשפט העליון, נדחתה במפתיע בקשת המקלט של בת הזוג, לאחר שהייתה תלויה ועומדת במשך שנים. על אף שהמבקשים טענו שם כי דחיית הבקשה לאחר שהבקשה הייתה תלויה ועומדת בבית המשפט העליון, והצדדים התבקשו להגיד טיעונים ועמדות לעניין חוקתיות החוק, מהווה צעד טקטי מצד הרשות כדי להימנע מקבלת פסק דין עקרוני בסוגיה, נדחתה בקשת רשות הערעור. עם זאת בית המשפט ציין כי לעניין הסוגיה העקרונית: "אין הכרעה בעמדות שהוצגו לנו על ידי באי כוח הצדדים מאחר ואלה לא התבררו לגופן".

1. נתונים נוספים בנוגע להעדר הכרעה בבקשות מקלט מצויים בדו"ח מבקר המדינה משנת 2018, שהובא בפתח הדברים (דו"ח מבקר המדינה 68ג לשנת 2017 ולחשבונות שנת הכספים 2016, פרק שני: משרד הפנים – רשות האוכלוסין וההגירה, הטיפול במבקשי מקלט מדיני בישראל, 1419,  (2018)). בדו"ח נבדקו נושאים שונים באשר לאופן הטיפול של הרשות במבקשי מקלט ובקשות המקלט שהגישו, ביניהם משך הטיפול בבקשות מקלט והיעדר החלטות בבקשות מקלט של יוצאי חבל דארפור שבסודן.  במסגרת הליקויים העיקריים נקבע כי (שם בעמ' 1421): "בדצמבר 2017 רשות האוכלוסין לא סיימה את הטיפול ביותר ממחצית בקשות המקלט שהוגשו, ובכלל זה בבקשות שהוגשו לפני כשמונה שנים. רשות האוכלוסין לא קבעה לוחות זמנים לגבי רוב שלבי הליך הטיפול בבקשות מקלט אף שבית המשפט המחוזי העיר בעניין זה בשנת 2015."

1. לעניין זרים שאינם בני הרחקה (שכללו אז בעיקר את אזרחי סודן ואריתריאה), קבע המבקר כך:

"עד אפריל 2017, יותר משנה לאחר המועד שבו הייתה רשות האוכלוסין אמורה לסיים את הטיפול בבקשות מקלט שהגישו זרים שאינם בני הרחקה, בהתאם להערכתה בתצהיר שמסרה לבג"ץ, היא סיימה את הטיפול בכ-28% מהן בלבד (995 מ-3,519 בקשות). בשנים 2016-2015 הגישו זרים שאינם בני הרחקה כ-7,450 בקשות מקלט; עד אותו מועד טרם הסתיים הטיפול ביותר ממחציתן (4,271 בקשות). עד אפריל 2017 לא סיימה אפוא הרשות לטפל בכ-6,800 בקשות מקלט שהגישו זרים שאינם בני הרחקה. 

טיפולה של מדינת ישראל בבקשות מקלט של זרים שאינם בני הרחקה התאפיין משנת 2009, מועד הקמתה של היחידה לטיפול במבקשי מקלט, ברצף של כשלים: עד שנת 2013 לא טיפלה רשות האוכלוסין בבקשות מקלט שהגישו זרים שאינם בני הרחקה, ולאחר מכן לא עמדה הרשות בהצהרה שמסרה לבג"ץ בדבר סיום הטיפול באלפי בקשות מקלט שלא טופלו במשך כמה שנים…… במועד סיום הביקורת טרם סיימה הרשות לטפל בכ-2,200 בקשות מקלט של זרים שאינם בני הרחקה שעל פי התצהיר האמור היה עליה לסיים את הטיפול בהן, וכן באלפי בקשות נוספות שהגישו זרים כאלה. בתחילת שנת 2017 התריע משרד המשפטים לפני שר הפנים כי המדינה חורגת בעניין הטיפול בבקשות שהגישו זרים שאינם בני הרחקה מתחומי ההתנהלות הסבירה. ואולם בפעולות שנקט שר הפנים לתיקון המצב לא היה די. מציאות זו פוגעת בזכותם של זרים כאמור לדעת בהקדם אם החליטה המדינה להכיר בהם כפליטים, דבר שיכול לשפר לאין ערוך את מצבם הכלכלי והחברתי בתקופת שהייתם בישראל."

(הדגשות שלי – מ' א' ג').

כך, ככלל לגבי בקשות מקלט של זרים שאינם בני הרחקה. המבקר הקדיש חלק נוסף בביקורת להיעדר החלטות בבקשות מקלט של יוצאי חבל דארפור שבסודן (שם, בעמ' 1422):

"…….

בין שנת 2009 לאוגוסט 2017 הגישו כ-2,500 יוצאי חבל דארפור בקשות מקלט. בכל פרק הזמן הזה התקבלה החלטה רק בנוגע לשש מהבקשות. עד למועד סיום הביקורת טרם גיבש שר הפנים את עמדתו בסוגיית בקשות המקלט שהגישו יוצאי דארפור, ולא קיבל החלטה בעניינן של כ-1,600 בקשות אלה. בדיונים בראשות ראש הממשלה הוחלט להעניק מעמד מטעמים הומניטריים לכמת מאות מיוצאי חבל דארפור, בלי שנקבע דבר בעניינם של שאר מבקשי המקלט מחבל זֶה. זאת אף על פי

שיוצאי חבל דארפור חוו לחימה אלימה אשר הוגדרה בידי הקונגרס של ארצות הברית רצח עם. 

משרד מבקר המדינה מעיר לשר הפנים כי העיכוב הניכר בהשלמת הטיפול בכ-1,600 בקשות מקלט של יוצאי חבל דארפור פוגע באופן חמור בזכויותיהם של יוצאי החבל שיוכרו כפליטים. לגבי הענקת מעמד מטעמים הומניטריים לכמה מאות מבקשי מקלט, אין בכך מענה ראוי לקשיים החמורים שציינו בית המשפט והמשנה ליועץ המשפטי לממשלה."

(הדגשות שלי – מ' א' ג')

המבקר המליץ, בין היתר למנכ"ל הרשות (שם בעמ' 1425): "לגבש בדחיפות תכנית להשלמת הטיפול בבקשות מקלט של זרים שאינם בני הרחקה ולפעול בנחרצות ליישומה. אם ימצא מנכ"ל הרשות כי יש חסמים בפני השלמת טיפול כאמור, עליו להתריע על כך בכתב לפני שר הפנים, לצורך מציאת פתרון יעיל ואפקטיבי.".

על אף המלצה זו ועל אף נתונים קשים אלו, לפיהם בין השנים 2017-2009 הוכרעו לגופן 6 בקשות מקלט של יוצאי דארפור מתוך 2,500 שהוגשו רק על ידם, התנהלות זו המשיכה, ותכנית להשלמת הטיפול – אין.

משנת 2020 ועד היום

1. חולפות שנים נוספות, כאשר אלפי בקשות מקלט של אזרחי סודן ואריתריאה אינן מוכרעות וניתן לדבר ביטוי בפסיקה. בעמ"נ (מינהליים ת"א) 12970-01-20 גברה סיסאי נ' משרד הפנים (נבו 26.6.2020), נדון מקרה של בני זוג שהכירו טרם הכניסה לישראל, והגישו בקשות מקלט. בקשת המערער נדחתה, ובקשת המערערת נותרה תלויה ועומדת. המערער ביקש להשוות את מעמדו למעמדה, כך שיקבל אשרת 2(א)(5) ויוכל לעבוד (לזוג שלושה ילדים שנולדו בישראל). האשרה שקיבל היא 2(א)(5) עליה מצוין כי המערער לא יוכל לעבוד. גם שם נדון סעיף 12(ג) לחוק הקובע כי במקרה כזה לא יורחק בן הזוג, והרשות טענה כי לאור סעיף זה אין מקום ליתן למערער רישיון עבודה. בית המשפט קבע כי (פס' 33 לפסק דינו): "ההבחנה בין מי שבקשתו למקלט עודנה תלוייה ועומדת ולכן לא ייאכף לגביו האיסור להעסיקו, לעומת מי שבקשתו למקלט נדחתה, אך לפי הנוהל אין להרחיקו מישראל כל זמן שלא הוכרעה בקשת המקלט של בת זוגו, היא אפליה אסורה………. הצורך להתקיים חל במידה שווה הן על מי שאין להרחיקו מישראל בטרם תוכרע בקשתו למקלט, והן על מי שאין להרחיקו מישראל בגלל שטרם הוכרעה בקשת המקלט של בת זוגו." בית המשפט הוסיף כי לעניין זה יש חשיבות לכך שבקשות המקלט אינן מוכרעות שנים ארוכות, מה שעלול להותיר את המשפחה בעוני קשה.

1. בהמשך אותה שנה (בשנת 2020), שוב נדון עניינם של מבקשי מקלט בבג"ץ 2293/17 אסתר צגיי גרסגהר נ' הכנסת (נבו 23.4.2020, להלן: עניין חוק הפקדון), שדן בשאלת החוק שחייב להחזיק בחלק משכר מבקשי המקלט כפקדון, עד צאתם את ישראל. גם במקרה זה הוצגו נתונים באשר לכמות האנשים שנכנסו לישראל שלא דרך תחנת גבול ושוהים בישראל, שעמד נכון לסוף 2019 על כ-32,000. אך הנתון החשוב עולה מדברי כב' הנשיאה חיות, מהם עולה כי בשנת 2020 הסיכוי לקבל מעמד פליט לאותם אנשים (היינו, כי בקשת המקלט שלהם תוכרע לגופה) הוא תיאורטי בלבד ובפועל לא קיים (פס' 46 לפסק דינה):

"על פניו, ניתן לטעון כי הפגיעה בעובדים המסתננים אינה כה משמעותית, משום שמסתננים שמעמדם ישודרג והם יקבלו רישיון לישיבה ארעית (א/5), יזכו לקבל את כספי הפיקדון מבלי לעזוב את ישראל, בהתאם לנוהל עובדים מסתננים. כך גם מבקשי מקלט אשר בקשתם נמצאת מוצדקת זכאים לקבל רישיון ישיבה בישראל בהתאם לנוהל רשות האוכלוסין 5.2.0012 "נוהל הטיפול במבקשי מקלט מדיני בישראל", והחל ממועד זה הם זכאים לקבלת כספי הפיקדון והפגיעה בקניינם מסתיימת. ואולם, לעת הזו מדובר בתרחיש שהוא תיאורטי בעיקרו, וזאת לנוכח הימשכות ההליכים לבחינת בקשות מקלט אשר הוגשו על ידי רבים מן העובדים המסתננים וטרם טופלו. כעולה מהודעת משיבי הממשלה מיום 27.6.2019, נכון ליום 14.5.2019 היו 4,673 בקשות מקלט פתוחות שהוגשו על ידי נתיני סודן ו-10,647 בקשות פתוחות שהוגשו על ידי נתיני אריתריאה. פרק הזמן הארוך לטיפול בבקשות אלה – שלא לומר "גרירת הרגליים" שבה נוקטת המדינה בהקשר זה – מוביל לכך שמגישי הבקשות "לכודים במצב מתמשך ובלתי אפשרי של ערפל נורמטיבי בנוגע למעמדם על כל ההשלכות הקשות הנובעות מכך לגבי זכויותיהם" (עניין דסטה, בפסקה 4 לחוות דעתי). ………

           מעמדת משיבי הממשלה בהקשר זה לא ניתן להסיק שצפוי שינוי משמעותי בקצב הטיפול בבקשות המקלט. כך, מן האמור בהודעה המעדכנת מטעם העותרים מיום 8.12.2019 עולה כי המדיניות העדכנית של רשות האוכלוסין היא שאין מקום להכריע באופן פרטני בבקשות מקלט שהוגשו על ידי מסתננים שהם נתיני סודן מחבל דארפור, הרי הנובה והנילוס הכחול. על כן, הלכה למעשה, בקשות אלה אינן מטופלות כיום. אשר לבקשות מקלט שהגישו נתיני אריתריאה, גיבשה הרשות הנחיות חדשות ביחס לאופן בדיקתן והודיעה בהליכים משפטיים אחרים, כי הנחיות אלה יוחלו הן על הבקשות הפתוחות שטרם הוכרעו, והן בעניינן של כ-3,000 בקשות מקלט שנדחו בעבר ודווחו במסגרת ההליך דנן כבקשות סגורות. מכל האמור עולה, אפוא, כי אוכלוסיית מבקשי המקלט מאריתריאה ומסודן שבקשותיהם טרם הוכרעו עומדת על כמעט 20,000 איש, המהווים כשני שלישים מאוכלוסיית המסתננים בישראל…."

(הדגשות שלי – מ' א' ג').

בשנת 2020, אזרחי סודן ואריתריאה שהמתינו להכרעה בבקשות המקלט שלהם עמד על כ-20,000 (שני שליש מכלל מבקשי המקלט ששהו בישראל באותה תקופה). זאת, שעה שהרשות הודיעה לבית המשפט כי לא גיבשה מדיניות לעניין אזרחי סודן ולכן בקשותיהם כלל לא נדונות.

1. על רקע אי הכרעה בבקשות מקלט במשך שנים ארוכות, והותרת מבקשי המקלט בערפל נורמטיבי, הגישו עשרים וארבעה אזרחי סודן יוצאי חבל דארפור את העתירה בעניין טגאל (שאוחד עם 7552/17  משרד תומר ורשה עורכי דין ואח' נ' ראש הממשלה ואח' [נבו]). העתירה הוגשה ביולי 2017 והוכרעה בשנת 2021).  בין הסעדים התבקש מתן רישיון א/5 כמי שהוכר כפליט, לכל יוצאי חבל דארפור. לאור המחלוקת בערעורים שלפניי, בשאלה כיצד יש לבחון את עניינם של מי שקיבלו אשרת א/5 בעקבות פסק דין זה (ועניין היא"ס שיידון להלן), ארחיב לעניין פסקי דין אלו. יודגש. מדובר אך באזרחי סודן (בהמשך אביא את פסקי הדין בעניינם של אזרחי אריתריאה). עמדת הרשות שם (כפי שהובאה בפס' 14 לפסק דינה של כב' השופטת, לימים הנשיאה חיות) הייתה כי: "רישיון א/5 הניתן שלא מטעמים הומניטאריים זהה בפועל למעמד הפליט שניתן כאשר בקשת מקלט מתקבלת, ולפיכך אין מקום להעניקו לפני שהבקשה הוכרעה לגופה אך בשל העיכוב במתן החלטה בבקשה". היינו, הרשות עצמה, בניגוד לטיעוניה לפניי היום, הצהירה בבית המשפט העליון כי מתן רישיון א/5 זהה בפועל למתן מעמד פליט, ועל כן ביקשה מבית המשפט להימנע מקבלת העתירה. בית המשפט לא קיבל את הבקשה.

1. כב' הנשיאה חיות פתחה את הדיון בציינה (פס' 15 לפסק דינה):

"למעלה מעשור חלף מאז שהוגשה בקשת המקלט הוותיקה ביותר של יוצא דארפור אשר טרם הוכרעה (סעיף 25 להודעה המעדכנת מטעם המשיבים מיום 25.1.2021). למעלה מחמש שנים חלפו מהמועד שנקבה המדינה במסגרת עניין דסטה, כמועד לסיום הטיפול בכלל בקשות המקלט של יוצאי דארפור. כארבע שנים חלפו מאז הוגשה העתירה הראשונה, ולמעלה משנתיים חלפו מאז ניתן בעתירות דנן צו על תנאי. במהלך כל השנים הללו נמנעה המדינה מקבלת הכרעה כלשהי – עקרונית או פרטנית – באלפי בקשות המקלט שהגישו יוצאי דארפור".

(הדגשות שלי – מ' א' ג').

והוסיפה (פס' 24 לפסק דינה):

"לא זו בלבד שלא נקבעה מדיניות סדורה ביחס לטיפול בבקשות המקלט והן תלויות ועומדות במשך שנים רבות, ההחלטות המועטות שנתקבלו ביחס למבקשי המקלט מייצרות תחושה של אקראיות ושרירותיות אשר מעמיקה את תחושת התסכול ואת הפגיעה בעקבות "הסחבת" בעניינם של יוצאי דארפור שלא זכו לקבל מעמד מטעמים הומניטאריים, וממתינים עד היום להכרעה בבקשותיהם".

(הדגשה שלי – מ' א' ג').

1. הנשיאה חיות עמדה על השיהוי החריג בטיפול בבקשות המקלט, המהווה הפרה של החובה המנהלית להכריע בבקשות אלה במהירות הראויה, (דובר, באותה עת, בכ-2,500 בקשות מקלט של אזרחי סודן בלבד, שהיו תלויות ועומדות במשך שנים), וקבעה כי הסעד המתאים, ככל שהמדינה לא תיתן פתרון, ליתן לאותם אזרחי סודן אשרת א/5 עד להכרעה בבקשתם. זאת כדי שיהנו מהזכויות הנלוות לרישיון זה. אשר לסעד קבעה הנשיאה חיות כי המדינה רשאית לבחור באחד משלושה פתרונות (פס' 26 לפסק דינה: "קביעת מדיניות עקרונית לצורך הכרעה בבקשות המקלט; הכרעה פרטנית בבקשות בלא שתגובש מדיניות שכזו; הענקת מעמד מטעמים הומניטאריים; או גיבוש מתווה שיאפשר את יציאתם של מבקשי המקלט מישראל – לרבות חזרתם לסודן – מרצון או בכפוף לבחינת בקשות מקלט פרטניות (בדומה למתווה שגובש ביחס לנתיני דרום סודן"), וככל שלא תעשה כן בתוך כשמונה חודשים, יהיה עליה ליתן אשרת א/5 לכל יוצאי חבל דארפור שהגישו בקשת מקלט עד מועד הגשת העתירה (בשנת 2017), בכפוף להיעדרה של מניעה פלילית או בטחונית.

1. עם זאת הנשיאה הבהירה כי (פס' 27 לפסק דינה):

"כן יובהר כי המעמד שיוענק למבקשי מקלט מכוח פסק דין זה איננו מעמד של פליט, על כל המשתמע מכך (ראו: עניין פלוני, פסקה 13), וכי מדובר במעמד הניתן לשלילה במקרה שבו בקשת המקלט תידחה".

(הדגשה שלי – מ' א' ג').

בעניין פלוני, אליו מפנה הנשיאה (בר"מ 156/20 פלוני נ' שר הפנים (נבו 13.10.2020, להלן: עניין פלוני 20), מדובר היה באחד מ-600 יוצאי דארפור שקיבלו אשרת א/5 ע"י שר הפנים, בעקבות זיהוים כיוצאי דארפור ע"י נציבות האו"ם לפליטים (טרם שבקשות המקלט עברו לניהול הרשות). באותו עניין התעוררה השאלה מכוח איזה נוהל יש להאריך את האשרה, מכוח נוהל מבקשי מקלט, או מכוח הנוהל הכללי החל על אשרת א/5. באותו מקרה הייתה לשאלה זו השלכה מעשית שכן התנאים להארכה שונים, והמבקש עמד רק בתנאים לפי אחד מהם. גם שם טענה הרשות כי כיון שבקשת המקלט של אותם 600 יוצאי דארפור לא הוכרעה לגופה, אין לטפל בעניינם כאילו הם פליטים מוכרים.  בית המשפט המחוזי קיבל טענה זו של הרשות. הערעור התקבל. בית המשפט העליון הדגיש (פס' 13 לפסק דינו של השופט, לימים מ"מ הנשיא, ע' פוגלמן) כי: "הגם שהמדינה מכירה במחויבויותיה לפי המשפט הבינלאומי ואמנת הפליטים, טרם הוסדר בדין רישיון ייחודי למי שמוכר כפליט……… ועל פי נוהל הטיפול במבקשי מקלט, מי ששר הפנים מחליט להכיר בו כפליט, זוכה לרישיון מסוג א/5 (שם, סעיף 7(א)). זאת, בדומה לרישיון שיכול להתקבל כתוצאה ממתן מעמד מטעמים הומניטריים או ממתן מעמד מכוח נהלים אחרים של המשיב". בית המשפט הוסיף וקבע כי לאור האמור יש לבחון מה המעמד המהותי שניתן או שיש לתת במקרה נתון.

הנשיאה חיות חזרה והדגישה בעניין טגאל את הדברים בפס' 30 לפסק דינה:

"אכן, הכרעה בבקשת מקלט צריך שתהא מבוססת על נסיבותיו הפרטניות של המבקש ויש להכריע בה על פי אמות המידה הקבועות באמנת הפליטים ובהתאם לנוהל מבקשי מקלט. ואולם, כפי שהובהר לעיל, המעמד שיוענק לאותם מבקשי המקלט שלא תתקבל הכרעה בעניינם עד למועד שנקצב, אינו עולה כדי הכרעה פוזיטיבית של בית משפט זה בבקשת המקלט, וניתן לשלול אותו ככל שבקשת המקלט תידחה."

1. היינו ניתן מעמד של תושב ארעי, רישיון א/5, על כל הזכויות הנלוות לכך. אמנם בית המשפט קבע כי הרשות רשאית, לדון בבקשה הפרטנית ולשלול מעמד זה. אולם, כל עוד בקשת המקלט תלויה ועומדת והרשות לא קבעה אחרת לאחר שבחנה את הבקשה הפרטנית, יש ליתן למחזיק באשרה זו את כל הזכויות הנלוות לכך.

הנשיאה חיות הוסיפה והבהירה כי הדבר נחוץ למימוש הזכויות הנלוות לרישיון א/5 (פס' 29 לפסק דינה):

"בעניין זה אבקש להבהיר כי הסעד הנוגע למעמד מבקשי המקלט בתקופת הביניים, מהווה סעד העומד בפני עצמו [….]. הוא אינו מיועד לשמש תרופה לאפשרות שהמדינה לא תעמוד בלוחות הזמנים שנקבעו לה, אלא ליתן מענה לנזקים שנגרמו ונגרמים למבקשי המקלט אשר נותרו במשך תקופה ארוכה ללא זכויות בסיסיות, משום שבקשות המקלט שלהם תלויות ועומדות ולא מתקבלת בהן החלטה."

(הדגשה שלי – מ' א' ג').

הנשיאה חיות סיימה כך את פסק דינה בעניין טגאל (בפס' 31 לפסק דינה):

"הימנעות ממושכת מהכרעה בבקשות מקלט של הטוענים כי נכנסו לישראל לשם מציאת מקלט מפני הסכנה הנשקפת להם במדינת מוצאם והותרתם ב"ערפל נורמטיבי", מנוגדת למושכלות יסוד של מינהל תקין ולעקרונות שעליהם מבוססת שיטתנו המשפטית. יש לקוות, אפוא, כי בקשות המקלט של יוצאי דארפור ייבחנו ויוכרעו בהקדם האפשרי, בין אם יתקבלו בסופו של דבר ובין אם לאו."

1. למרבה הצער, גם לאחר דברים נכוחים וברורים אלו, שנפסקו באפריל 2021, לפני למעלה משלוש שנים, מרבית בקשות המקלט של אזרחי סודן לא הוכרעו ונדרשה עתירה נוספת, הפעם, לבית המשפט לעניינים מנהליים (בעקבות תיקון התוספת לחוק בתי המשפט לעניינים מנהלים והסמכתו לדון בעניינים הנתונים להכרעת רשות האוכלוסין), בעניין היא"ס. העתירה הוגשה בנובמבר 22, קרוב לשנתיים לאחר שניתן פסק הדין בעניין טגאל. באותו עניין התבקש בית המשפט להורות על הענקת רישיון ישיבת ארעי בישראל מסוג א/5 לכל מבקש מקלט מחבל דארפור, שבקשתו לקבלת מקלט לא הוכרעה תוך שנה מיום הגשתה לרשות. הצדדים ובית המשפט הלכו בעקבות פסק הדין בעניין טגאל, וטענו כי השיהוי החריג עליו עמד בית המשפט בעניין טגאל נמשך.

1. בפסק הדין הובאו הנתונים הבאים:

"ככלל, מאז הקמת יחידת הטיפול במבקשי מקלט מדיני (RSD) ביולי 2009 ועד ליום 14.05.23, הוגשו כ-91,000 בקשות מקלט, מתוכן נותרו לטיפול כ-25,000 בקשות למקלט. ….

עד כה הוסדרו מעמדם וזכויותיהם של כ-4,000 מבקשי מקלט מסודאן, שקיבלו רישיון מסוג א/5 [רובם בעקבות טגאל] נותרו פחות מ-1,000 מבקשי מקלט שהגישו בקשותיהם לאחר פס"ד טגאל שמעמדם לא הוסדר.

החל משנת 2014 ועד לתחילת מאי 2023, יצאו מישראל מרצונם 6,294 אזרחי סודאן, מהם חזרו למולדתם 4,421.  [….] נכון לחודש יולי 2023 נותרו בישראל 6,702 אזרחי סודאן (נתונים אלה מתייחסים לכלל אזרחי סודאן, ולא רק למבקשי מקלט).

במהלך השנים הוגשו 7,019 בקשות למקלט מדיני על ידי אזרחים סודנים בישראל. מתוכן נותרו לטיפול כ-4,010 בקשות, בשים לב לכך שחלק מהבקשות נסגרו בשל יציאת אותם אזרחים סודנים מישראל. בין בקשות אלה, מצויות 1,272 בקשות למקלט שהוגשו אחרי "המועד הקובע" לפי טגאל (11.06.17), ושמגישיהן לא קיבלו מעמד בישראל מכוח החלטות ממשלה, החלטות שיפוטיות או החלטות פרטניות.

(הדגשות שלי – מ' א' ג'). 

כלומר בשנת 23 נותרו למעלה מ-1,200 בקשות של אזרחי סודן שלא קיבלו רישיון א/5 בעקבות פסק הדין בעניין טגאל, ועוד אלפי בקשות מקלט אחרות, ביניהם של אזרחי אריתריאה. בית המשפט, בהתבסס על ההנמקה בעניין טגאל, הורה לרשות להעניק אשרת א/5 לכל מבקש מקלט מסודן שבקשתו הוגשה עד ליום 30.11.22 ולא נדונה. בית המשפט קבע, באותה לשון שלפסק הדין בעניין טגאל כי: "המעמד שיוענק למבקשי מקלט מכוח פסק דין זה איננו מעמד של פליט, על כל המשתמע מכך, וכי מדובר במעמד הניתן לשלילה במקרה שבו בקשת המקלט תידחה" גם בעניין היא"ס, האפשרות שניתנה לרשות היא לשלול מעמד זה אם כך יוחלט לאחר בחינת בקשת המקלט לגופה, אך לא לשלול מהם זכויות עד להכרעה אחרת.

1. למען שלמות התמונה אציין כי תוך כדי שעניין היא"ס התנהל בבית המשפט, הוגשה בקשה לביזיון בית המשפט בעניין טגאל, בטענה כי המדינה לא נקטה עד היום בפתרונות המוצעים שנקבעו בעניין טגאל. בית המשפט דחה את הבקשה והפנה את המבקשים, להליך בעניין היא"ס (עניין טגאל, החלטה מיום 14.1.2024). מספר ימים לאחר מכן ניתן פסק הדין בעניין היא"ס שהרשות לא ערערה עליו.

כלומר, בית המשפט קבע כסעד עצמאי מתן רישיון א/5, תושב ארעי, לאזרחי סודן שבקשת המקלט שלהם טרם הוכרעה, כדי שיוכלו להינות מהזכויות ובעיקר משקט נורמטיבי, לפחות עד שתתקבל (אם תתקבל) החלטה אחרת של הרשות.

1. גם בקשות מקלט של אזרחי אריתריאה לא הוכרעו במשך שנים רבות, אם כי בעניינם לא ניתן פסק דין בדומה לפסקי הדין בעניין טגאל ובעניין היא"ס, ומרביתם מחזיקים באשרת מבקשת מקלט – 2(א)(5). גם בעניין אזרחי אריתריאה נוצרה בעיתיות דומה, אותו ערפל נורמטיבי, הנובע מכך שבקשות המקלט שלהם אינן מוכרעות לגופן במשך שנים רבות. כך, בעת"מ (מינהליים י-ם) 41363-07-20 היאס בישראל נ' רשות האוכלוסין וההגירה [נבו] (8.3.2021, להלן: עניין היא"ס השני), עתרה היא"ס ישראל בבקשה שתנתן עדיפות לבקשות מקלט של אוכלוסיות שיש לגביהן חוות דעת לפיה הן עומדות בתנאים של אמנת הפליטים, כדוגמת אריתריאה. העתירה נמחקה לאחר שהרשות הצהירה כך בבית המשפט (פר' עמ' 5, ש' 23-14):

"1. מוסכם על הרשות כי ככל שקיים בידי הרשות ניתוח ומידע אודות המצב השורר במדינת רדיפה נטענת על ידי מבקש מקלט, הרי שמידע זה יילקח בחשבון גם במסגרת בחינתן של בקשות פרטניות אחרות בתיקים המעוררים סוגיות דומות, ויינתן לכך המשקל הראוי בהתאם. 

2. הרשות מבהירה שבמקרים שבהם לאחר השלמת בדיקת בקשת מקלט פרטנית (באמצעות ביצוע ריאיון וכתיבת חוות דעת) גורמי המקצוע הרלוונטיים סבורים, על יסוד מלוא המידע הרלוונטי, כי יש בבקשה זו כדי לבסס עילה אפשרית לרדיפת המבקש ולקבלת מקלט מדיני בישראל מכוח אמנת הפליטים, ייעשה מאמץ לתעדף השלמת הטיפול בבקשתו זאת, אף בחריגה מסדרי העדיפויות הרגילים במסגרת הטיפול לפי נוהל מבקשי מקלט, וזאת תוך התחשבות במכלול הבקשות הקיימות."

1. בעניין מהרגזי נדונה בקשה של אזרח אריתריאה שבקשת המקלט שהגיש בשנת 2016 לא טופלה ולא הוכרעה עד שנת 2022, כי בקשת המקלט שלו תוכרע.  המבקש באותו עניין נכנס לישראל בשנת 2011, ובשנת 2016 הגיש בקשה לקבלת מקלט מדיני בישראל. בחלוף כשש שנים מאז הוגשה בקשת המקלט, ביום 12.10.2021 פנה המבקש ליחידת הטיפול במבקשי מקלט של הרשות וביקש כי ייערך לו ריאיון מקלט ותתקבל החלטה בבקשתו. המבקש הפנה להתחייבות הרשות בעניין היא"ס השני. הרשות השיבה כי היא מטפלת בבקשות על פי סדר הדברים, כפי שאושר ע"י היועמ"ש וזמנה של בקשתו טרם הגיע. ערר וערעור שהוגשו על החלטה זו נדחו. בית הדין לעררים הבחין בין עניינם של יוצאי דארפור בעניינם לא נקבעו אמות מידה, לבין אזרחי אריתריאה, שם קיים מסמך אמות מידה ובחינת הבקשות שלהם, כך לטענת הרשות "מצויה בעיצומה" (ראו תיאור הדברים בפס' 7 לפסק דינה של כב' השופטת דפנה ברק ארז).

1. הרשות התייחסה, כאמור בפסק הדין, "להתפתחויות שחלו באופן הטיפול בבקשות המקלט של אזרחי אריתריאה במהלך השנים והציג נתונים עדכניים בהקשר זה". בית המשפט הציג את הנתונים שנמסרו (פס' 12 לפסק הדין):

"כך, נמסר כי עד לחודש פברואר 2023 הוגשו ליחידה לטיפול במבקשי מקלט כ-16,494 בקשות מקלט של אזרחי אריתריאה, כשמתוכן כ-7,835 בקשות נסגרו ו-8,659 בקשות טרם הוכרעו. המשיב לא כלל פרטים הנוגעים  לאופן סגירת הבקשות (כדוגמת הכרעה בבקשה לגופה, או סגירת הבקשה עקב עזיבה מרצון).  […] המשיב הוסיף עוד כי בקשות המקלט של אזרחי אריתריאה מטופלות לפי מועד הגשתן וכי ביחס לכלל הבקשות שהוגשו עד שנת 2014 נערכו ראיון מקלט וחוות דעת. כמו כן, נטען כי הטיפול בבקשות שהוגשו בשנת 2015 נמצא בעיצומו."

יש לציין כי תשובת הרשות המתייחסת לטיפול בבקשות משנת 2015, הוגשה במרץ 2023. היינו, במרץ 2023 טיפלה הרשות בבקשות מקלט שהוגשו שמונה שנים קודם לכן.

1. בהמשך אותו הליך שבה ועדכנה הרשות את הנתונים בנוגע לבקשות מקלט של אזרחי אריתריאה כמפורט. בתחילה, ולאחר שבית המשפט ביקש את התייחסות הממשלה להשלכת פסק הדין בעניין טגאל, על אזרחי אריתריאה, נשלח לשר הפנים, ביום 29.3.23, מכתב של המשנים ליועמ"ש עוה"ד גיל לימון ואורית קוטב (https://img.haarets.co.il/bs/00000187-4baa-dde0-afb7-7fbb63f10000/5e/0c/b99a511f464387ec92c364dc65a2/%D7%9E%D7%9B%D7%AA%D7%91-%D7%9C%D7%9E%D7%9E-%D7%A9%D7%A8-%D7%94%D7%A4%D7%A0%D7%99%D7%9D-%D7%94%D7%98%D7%99%D7%A4%D7%95%D7%9C-%D7%91%D7%91%D7%A7%D7%A9%D7%95%D7%AA-%D7%9E%D7%A7%D7%9C%D7%98-%D7%A9%D7%9C-%D7%A0%D7%AA%D7%99%D7%A0%D7%99-%D7%90%D7%A8%D7%99%D7%AA%D7%A8%D7%99%D7%90%D7%94.pdf, ותמצית הובאה בעניין מהרגזי). במכתב הוצגו הנתונים הבאים: "על פי נתוני רשות האוכלוסין וההגירה, הנכונים לחודש פברואר 2023, תלויות ועומדות 8,659 בקשות מקלט שהגישו נתיני אריתריאה. מהנתונים עולה, כי כמעט כל הבקשות הוגשו עד שנת 2018, ומתוכן כ-1,500 בקשות הוגשו עד 2015". היינו בשנת 2023 כ-1,500 בקשות היו תלויות ועומדות שמונה שנים, והשאר,  כ-7,000 בקשות היו תלויות ועומדות חמש שנים.

1. במכתב הודגש, דברים שאף הובאו בפסק הדין, כי: "במצב הדברים הקיים אין לרשות האוכלוסין אופק לטיפול אפקטיבי בבקשות מקלט שהוגשו על-ידי נתיני אריתריאה לפני 5-8 שנים", וכי "משך הזמן לבדיקת הבקשות הוא רב, וסיומו אינו נראה באופק...". כן צוין במכתב הצורך בגיבוש מתווה ממשלתי להענקת זכויות סוציאליות ורפואיות למבקשי מקלט אשר ממתינים תקופה ארוכה להכרעה בבקשותיהם, תוך הפנייה לפסק דינו של בית המשפט  בעניין טגאל, בהקשר של אזרחי סודן. בהמשך, ביום 5.7.2023 הגישה הרשות עדכון שבה צוין כי נכון ליום 30.6.2023 הוגשו בסך הכל 16,511 בקשות מקלט של אזרחי אריתריאה, אשר מתוכן כ-8,511 נסגרו, וכ-8,000 נותרו פתוחות וטרם ניתנה בהן החלטה (פס' 16 לפסק הדין). לפני מספר חודשים, ביום 8.2.2024 הוגשה הודעת עדכון נוספת הכוללת נתונים עדכניים לגבי הטיפול בבקשות המקלט של אזרחים אריתריאים. לפיהם, נכון ליום 1.1.2024 הסתיים הטיפול בכ-8,876 בקשות מקלט של אזרחי אריתריאה וכ-7,655 בקשות נותרו פתוחות וטרם ניתנה בהן החלטה (פסקה 18 לפסק הדין). היינו, בתחילת שנה זו יש מעל 7,000 בקשות מקלט פתוחות של אזרחי אריתריאה שטרם נדונו (כאשר על פי נתוני הרשות מצויים בישראל כ-16,000 אזרחי אריתריאה), כאשר כיום מטפלת הרשות בבקשות שהוגשו  לפני כשמונה שנים.

נתון זה מסביר את ערעורה של נביאט, הממתינה "רק" קרוב לארבע שנים להכרעה בבקשת המקלט שהגישה, ולפי נתונים אלו, יהיה עליה להמתין לכל הפחות כארבע שנים נוספות.

1. במסגרת אותו הליך עדכנה הרשות את בית המשפט כי בקשת המבקש להכיר בו כפליט,  נדונה ביום 31.12.23, וההחלטה לדחות את בקשת המקלט נתקבלה ביום 4.2.24. היינו, לרשות לקח שמונה שנים להכריע בבקשה, ועל פי דברי בית המשפט העליון עצמו, ייתכן כי הסיבה להכרעה בבקשת המבקש ערב מתן פסק הדין בהליך, הייתה כדי לייתר את הדיון העקרוני בעניינם של אזרחי אריתריאה, אולי בניסיון למנוע פסק דין הדומה לזה שניתן בעניין טגאל ובעניין היא"ס.  אולם, על אף דברים אלו (כזכור כך עשתה הרשות גם בבר"מ 23/15 לעניין חוקתיות הסעיף בנוהל), וכיון שמדובר היה בערעור בעניין אי מענה, התייתר בפועל הסעד העיקרי והבקשה נדחתה. עם זאת בית המשפט מתח ביקורת על כך שהבקשה הוכרעה לאחר שנתיים שבקשת רשות הערעור הייתה תלויה  ועומדת והוגשו בה עדכונים, ככל הנראה כדי למנוע דיון בשאלה העקרונית והוסיף ועמד על העיכובים המשמעותיים בטיפול בבקשות מקלט של אזרחי אריתריאה (השופטת דפנה ברק ארז בפס' 21-20 לפסק דינה):

" 20. מצאנו לציין כי במסגרת הטיפול בהליך התברר כי ישנן בקשות מקלט רבות של אזרחי אריתריאה אשר הממתינות להכרעה במשך זמן רב, ומצב זה מעורר אי-נחת. 

"21. נתונים שהציג המשיב במסגרת ההליך לימדו כי רק כמחצית מכלל בקשות המקלט של אזרחי אריתריאה השוהים בישראל נסגרו, וכי חלק מהבקשות ממתינות להכרעה מעל לשמונה שנים. עוד התברר כי חלק גדול מהתיקים נסגרו בשל עזיבה מרצון של מבקשי המקלט את ישראל, ולא בעקבות טיפול לגוף הדברים.

22. נוכח האמור, ניתן לצפות כי המשיב יוסיף ויפעל על מנת לבחון את הבקשות במהירות האפשרית. עוד יש לומר, כי קיים חשש לכך שקבלת החלטה בעניינו של מי שנקט הליכים משפטיים, חרף קיומו של עיכוב לכאורה בטיפול בבקשות, עלול למנוע דיון בנושא שהגיעה העת לדון בו. על כן, הגם שבמקרה זה יש טעם למחיקת הבקשה, כל מקרה מסוג זה ייבחן בעתיד, במידת הצורך, בהתאם למכלול הנסיבות."

(הדגשות שלי – מ' א' ג').

1. מעניין מהרגזי עולה, לפחות לכאורה, כיון שהעניין, כאמור, לא הוכרע לגופו, כי בהינתן השנים שחלפו בהם לא הוכרעו בקשות המקלט של תושבי אריתריאה, ייתכן שהיה מקום לשקול מתן אשרת א/5 גם להם. מכל מקום הובהר כי המצב בו מונחות בקשות מקלט ללא הכרעה במהלך שנים, וכתוצאה מכך נפגעות הזכויות הבסיסיות שמקבלים מבקשי המקלט, אינו מצב שניתן להמשיך בו. באותו עניין מדובר היה בעתירת אי מענה, אולם בעניין שלפני מדובר בבקשות של מבקשי מקלט לקבלת מעמד לבן הזוג, הנוגעות לזכות לחיי משפחה הנפגעת במהלך שנים. הנתונים בעניין מהרגזי מעידים יותר מהכל על הצורך לקבל הכרעה עקרונית בערעורים שלפניי.

לסיכום פרק זה: הרשות אינה מכריעה בבקשות מקלט של אזרחי סודן ואריתריאה במשך שנים רבות, והמקרים שלפניי, בהם תלויות בקשות המקלט ללא הכרעה במשך קרוב או למעלה מעשור יעידו. לאור האמור, מדובר בנושא שהגיעה העת לדון בו – זכויות מבקשי מקלט לחיי משפחה וטובת ילדיהם בשעה שבקשת המקלט שלהם תלויה ועומדת. 

פרק שני: זכויותיהם של מבקשי מקלט המחזיקים באשרת א/5

1. אקדים מסקנה לדיון בפרק זה – כאן תם מסעם של המערערים המחזיקים באשרת א/5. על הרשות לדון בעניינם של אזרחי סודן שקיבלו אשרת א/5 מכוח פסקי הדין בעניין טגאל ועניין היא"ס, על פי הנוהל הנוגע להסדרת מעמד לבני זוג של מי שהוכרו כפליטים.

הרשות טענה כי דינם של מבקשי מקלט המחזיקים באשרת א/5 מכוח פסקי הדין בעניין טגאל ובעניין היא"ס לעניין קבלת מעמד לבני זוגם, כדין מבקשי מקלט המחזיקים ברישיון 2(א)(5), שכן בשני המקרים, בקשות המקלט שלהם טרם הוכרעו לגופן. אני סבורה אחרת. בית המשפט העליון בעניין טגאל (ובעקבותיו בית המשפט לעניינים מנהליים בעניין היא"ס), קבע במפורש, כי רישיון א/5 ניתן לאזרחי סודן כסעד עצמאי, להסיר מהם את הערפל הנורמטיבי, ועל מנת שיהנו ממלוא הזכויות הניתנות למי שמחזיק ברישיון זה. בית המשפט בעניין טגאל הדגיש במפורש כי מדובר בסעד עצמאי עם מטרה אחת – להעניק למחזיקים ברישיון זה ודאות נורמטיבית באשר למלוא זכויותיהם. אמנם, נוהל פליט מוכר עוסק במי שהוכר כפליט ולא במי שמחזיק באשרת א/5, אולם הדבר נובע מכך, שכאמור בעניין פלוני 20, אשרת א/5 ניתנת במספר מצבים, ואין אשרה ייחודית הניתנת לפליט מוכר.

1. אמנם, בפסק הדין בעניין טגאל נאמר כי: "המעמד שיוענק לאותם מבקשי המקלט שלא תתקבל הכרעה בעניינם עד למועד שנקצב, אינו עולה כדי הכרעה פוזיטיבית של בית משפט זה בבקשת המקלט". אולם, כוונת בית המשפט כי ינתנו למי שמחזיק ברישיון א/5 כלל הזכויות, עולה מהמשך הדברים: "ניתן לשלול אותו [את המעמד א/5] ככל שבקשת המקלט תידחה". היינו, הרשות רשאית, ככל שרצונה בכך, לדון בבקשות המקלט של אזרחי סודן שקיבלו רישיון א/5 מכוח פסקי הדין בעניין טגאל ובעניין היא"ס, ולשלול מהם מעמד זה ככל שבקשת המקלט תידחה לגופה ובנסיבותיה הפרטניות. אולם, כל עוד הרשות לא בחנה בקשת מקלט באופן פרטני, עליה להתייחס לאותם אזרחי סודן, כבעלי מעמד א/5 לכל דבר ועניין.

1. ניתן ללמוד על כך מדברי הנשיאה חיות בעניין טגאל, המבהירה את הצורך במתן מעמד מוגדר וודאי ליוצאי דארפור (בפסקאות 20-19):

"19. בהיעדר הכרעה בבקשותיהם מצויים מבקשי המקלט במשך שנים רבות ב"ערפל נורמטיבי" היוצר אי-ודאות קשה המכבידה על חייהם (עניין דסטה, פסקה 4 לחוות דעתי). מרביתם שוהים בישראל על פי רישיונות מכוח סעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל, שאומנם מאפשרים להם לעבוד בשל מדיניות אי-האכיפה שבה נוקטת המדינה, אך קיימת לכל הפחות עמימות באשר לאפשרויות התעסוקה שלהם, וזכאותם לשירותים סוציאליים, לשירותי רווחה ולטיפול רפואי מצומצמת בהשוואה לבעלי רישיון א/5 (עניין איתן, פסקה 104). חלק ממבקשי המקלט מחזיקים ברישיון ב/1 המאפשר להם לעבוד "בדרך המלך" ומסיר את עננת העמימות הקיימת בהקשר זה על מי שמחזיק ברישיון מכוח סעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל, אך גם רישיון מסוג ב/1 אינו מזכה בזכויות הבסיסיות המוענקות לתושב ארעי המחזיק ברישיון א/5.

20. במדינות רבות חלה על מבקשי מקלט מערכת דינים מובחנת ונפרדת מזו שחלה על מהגרים בלתי חוקיים, וזאת בהתבסס על ההכרה בנסיבות החריגות שאילצו את מבקשי המקלט לעזוב את מדינתם שלא מתוך בחירה (עניין איתן, פסקה 34 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן; ראו גם: נטע משה מדיניות כלפי מבקשי מקלט באיחוד האירופי ובמדינות מרכזיות בו (מרכז המחקר והמידע של הכנסת, 2013)). עם זאת, בישראל זכויותיהם של מבקשי המקלט אינן שונות מאלה של מסתננים אחרים, ומשלא נקבעה מגבלת זמן מחייבת לבחינת בקשות מקלט חלק מהמבקשים נותרים במעמד זה שנים ארוכות. בנסיבות אלה מוטב היה לו מעמדם של מבקשי המקלט היה זוכה להסדרה כלשהי שתתייחס לזכויותיהם הבסיסיות בתקופת הביניים (ראו והשוו: חוות דעתי בעע"ם 8908/11 אספו נ' משרד הפנים [פורסם בנבו] (17.7.2012)). ברם, חרף העיכוב הניכר בהכרעה בבקשות המקלט של יוצאי דארפור ועל אף שבית הדין לעררים העניק במספר לא מבוטל של מקרים רישיון א/5 למבקשי מקלט עד להכרעה בבקשותיהם, שר הפנים החליט בשלב זה שלא לשנות את מעמדם של מבקשי המקלט בתקופת הביניים."

(הדגשות שלי – מ' א' ג').

וכפי שהוסיפה וקבעה הנשיאה חיות בעניין טגאל, לעיל: "הסעד הנוגע למעמד מבקשי המקלט בתקופת הביניים, מהווה סעד העומד בפני עצמו [….]. הוא [נועד] ליתן מענה לנזקים שנגרמו ונגרמים למבקשי המקלט אשר נותרו במשך תקופה ארוכה ללא זכויות בסיסיות" .

1. ערה אני לאמור בעניין פלוני 20, שם הפנה בית המשפט לכך שאשרת א/5 ניתנת מכוח  נהלים שונים, במצבים שונים, כאשר לעיתים יש שוני בין אופן קבלת האשרה או התנאים להארכתה. עם זאת, כפי שציין בית המשפט העליון בעניין פלוני 20, יש לבחון את המעמד באופן מהותי, על פי הנסיבות הפרטניות. היינו, יש לבחון מהותית מכוח מה התקבלה אשרת א/5. במקרה שלפניי, כפי שהיה בעניין פלוני 20, אשרת א/5 ניתנה מכוח פסק הדין בעניין טגאל. היינו, בהקשר של פליטות.  על כן, הנוהל המתאים לדיון בעניינם הוא נוהל מעמד לבני זוג של פליטים, המאפשר, למי שהוכר כפליט לבקש מעמד עבור משפחתו. חלק גדול מהקשיים שנגרמים למבקשי מקלט, מאותו ערפל נורמטיבי, הנובע מגרירת הרגליים של הרשות, הוא מעמד בני משפחתם. יודגש. קביעה זו אינה שוללת את האפשרות שניתנה לרשות בפסקי הדין בעניין טגאל ובעניין היא"ס, ועומדת לה גם היום, לדון בבקשות מקלט פרטניות ולקבוע כי לא הוכחו התנאים הנדרשים באמנת הפליטים להכרה בפליט, ולהורות על הרחקתו. אולם, כל עוד הרשות אינה עושה כן, יש לאפשר למבקשי המקלט להנות מחיי משפחה (על כך בהרחבה בהמשך).

1. פרשנות הרשות, לפיה לעניין חלק מהזכויות כמו הזכות לשירותי רפואה ורווחה, ינתנו למחזיקים ברישיון א/5 כפי שניתנים לפליטים מוכרים, ואילו הזכות לחיי משפחה והגשת בקשה לקבלת מעמד לבן הזוג, דווקא היא תימנע מהם, תרוקן מתוכן את פסקי הדין בעניין טגאל, ובעניין היא"ס, שהבסיס הרעיוני להם היה מתן ודאות נורמטיבית למבקשי המקלט אזרחי סודן שבקשת המקלט שלהם לא נדונה. גם כאן המפתח בידי הרשות לבחון את בקשות המקלט הפרטניות ולהכריע בהן לגופן. לתת רישיון א/5 למי שיוכר כפליט מכוח הנוהל, ולקבוע שהאחרים, אינם זכאים למעמד בישראל מכוח אמנת הפליטים, שאז ניתן לשלול מהם את האשרה. כל עוד הרשות אינה עושה כן, ואינה מכריעה בבקשות המקלט לגופן, נתונות למי שמחזיק ברישיון א/5 מכוח פסקי הדין הללו כל הזכויות הנתונות לפליט מוכר, לרבות האפשרות לבקש מעמד עבור בני הזוג. אזכיר ואדגיש – המפתח לסיים מצב דברים עגום זה – בידי הרשות. 

1. היינו את עניינם של המערערים המחזיקים באשרת א/5 (עמ"נ 47371-10-23 ערעורו של אוסמאן; עמ"נ 47521-10-23 ערעורו של אברהים; עמ"נ 7014-11-23 ערעור איזאלדין) יש לבחון כמי שהוכרו כפליטים, והם רשאים להגיש בקשה, כאמור בסעיף 12.3 לנוהל מבקשי מקלט, על פי נוהל בני זוג של פליטים. 

יודגש, כאשר המערערים בשלושת הערעורים יגישו בקשה זו ייבחן עניינם על פי האמור באותו נוהל (בכפוף לאמור להלן בפרק על ניסיון השתקעות בארץ המוצא של בן או בת הזוג של מבקשי המקלט). שיקול דעת הרשות בבקשות הפרטניות לפ]י נוהל מעמד לבני זוג של פליטים, שמור לה. מסיבה זו לא נכנסתי לפרטי הערעורים, שכן חזקה על הרשות כי הנסיבות הפרטניות, לרבות טובת הילדים במקום הרלוונטי, ישקלו כדין.

עתה אבחן את עניינם של מבקשי מקלט שאינם מחזיקים באשרת א/5.

פרק שלישי: זכויות מבקשי מקלט שבקשתם תלויה ועומדת 

1. בפרק זה אדון בעניינם של מבקשי מקלט, שהגישו בקשת מקלט פרטנית שלא הוכרעה, ואינם מחזיקים באשרת א/5. מדובר במבקשי מקלט שבקשות המקלט שלהם תלויות ועומדות זמן רב ללא הכרעה. בין הערעורים שלפניי, כך הם פני הדברים בערעורה של נביאט (היחיד מבין הערעורים שלפניי בו מבקשת המקלט אינה מחזיקה באשרת א/5 אלא באשרת 2(א)(5)). נביאט, אזרחית אריתריאה, הגיעה, לישראל, עם בנה בשנת 2011, כשבנה היה כבן שנה, כפי שפורט בפתח הדברים. היינו הם נמצאים בישראל מזה 13 שנים. במרבית הזמן שהתה נביאט בישראל תחת ההגנה הקבוצתית שניתנה לאזרחי אריתריאה, ברישיון 2(א)(5). רק בעקבות דחיית בקשת בן זוגה, אזרח גאורגיה, שגם הוא הגיש בקשה למקלט, פנו לייעוץ משפטי, ואז הגישה, ביום 24.3.21, בקשת מקלט, התלויה ועומדת מאז, במשך קרוב לארבע שנים. גם לאחר הגשת בקשת המקלט היא ממשיכה להחזיק באשרת 2(א)(5), תחת אותו ערפל נורמטיבי.

לזכויותיהם של המערערים בערעור נביאט, ואחרים במצבה, אפנה עתה.

גם כאן אקדים מסקנה לדיון. במקרים בהם בקשת המקלט תלויה ועומדת מעל לשנה, יוכלו מבקשי המקלט להגיש גם הם בקשה להשוואת מעמד לפי נוהל קבלת מעמד לבני זוג לפליטים. במקרים אחרים (בהם בקשת המקלט תלויה ועומדת פחות משנה), יוכלו מבקשי מקלט להגיש בקשה כי בני משפחתם ישארו לצידם עד להכרעה בבקשת המקלט, כאשר בהעדר נסיבות מיוחדות, ככלל, בני הזוג והילדים יוכלו להישאר לצידם בישראל עד שתוכרע בקשת המקלט.

בין ריבונות לזכויות פליטים

1. טענה מרכזית שהעלה הרשות בהקשר זה (ותבחן בהרחבה במסגרת הדיון בחוקתיות סעיף 1ז לנוהל מבקשי מקלט), הינה כי מעמדם של בני הזוג נתון לשיקול דעת שר הפנים, כחלק ממדיניות ההגירה של הממשלה, עליה מופקד השר. אני סבורה אחרת. כאשר מדובר בבני זוג של מבקשי מקלט, הדיון שיש לערוך הוא במסגרת זכויות מבקשי המקלט. ואפרט. סוגיות הגירה ופליטות מעוררות מתח בין זכויות יסוד של פליטים ומבקשי מקלט, לבין סמכות המדינה לקבוע מי יבוא בשעריה, ולאילו זכויות יהיה זכאי, כאשר הוא נמצא במעמד זמני. חנה ארנדט, כתבה בספרה: יסודות הטוטליטריות 435 (בתרגום עדית זרטל, 2010): "זכויות האדם הוגדרו כזכויות שאינן פקיעות מפני שהיו אמורות להיות לחלוטין לא תלויות בממשלה כלשהי. אולם, התברר כי משעה שבני אדם סולקו מחסות ממשלה משלהם ונאלצו להסתמך רק על זכויות המינימום שלהם, לא נותרה עוד רשות כלשהי שתגן עליהם, ולא היה עוד מוסד שרצה לערוב להם". דבריה נכתבו על רקע גלי הפליטים, בעקבות מלחמת העולם השנייה, שהיא הייתה חלק מהם. על רקע אותה מלחמה, גובשה אמנת הפליטים, הקובעת זכויות מינימליות לפליטים, וכנגזרת מכך, גם למבקשי מקלט. מדינה חייבת לקלוט מבקשי מקלט, בהתאם לאמור באמנה, גם אם הדבר אינו עולה בקנה אחד עם מדיניות ההגירה הכוללת באותה מדינה.

1. מדינה ריבונית רשאית לקבוע מדיניות הגירה, זהו חלק מריבונותה – לקבוע מי יבוא בשעריה. בישראל לא נקבעה בחקיקה מדיניות הגירה סדורה. חלף כך קובע חוק הכניסה לישראל, כי מי שמבקש לשהות בישראל (ואינו אזרח או זכאי שבות), צריך לקבל רישיון שהייה שינתן על פי החוק. סעיף 2 לחוק הכניסה לישראל מסמיך את שר הפנים לתת אשרות ורישיונות מכוחו. תקנות הכניסה לישראל, התשל"ד-1974 קבעו סוגי אשרות ורישיונות מסוימים למעבר, לביקור ולשהות ארעית. בחוק ובתקנות לא נקבעו קריטריונים למתן אשרות ורישיונות לישיבת קבע. ההלכה היא, כי שיקול דעתו של השר במסגרת סמכותו בסוגיה זו הוא רחב ביותר, אם ובאילו תנאים להתיר לזרים להתיישב בישראל בהעדר זכות קנויה לכך (ראו לעניין זה דנג"צ 8916/02 מריו דימיטרוב נ' משרד הפנים – מינהל האוכלוסין, פסקה 7 (נבו, 06.07.03, להלן: עניין דימיטרוב); בר"מ 8707/19 טינה לופז נ' רשות האוכלוסין וההגירה משרד הפנים פס' 22-21 לפסק דינו של מ"מ הנשיא כב' השופט עזי פוגלמן (נבו, 15.10.20)). עם זאת, נקבע עוד כי שיקול הדעת הרחב הנתון לשר הפנים אינו מוחלט, והוא נתון לביקורת שיפוטית במסגרת כללי המשפט המינהלי (ראו: עע"מ 1086/09 רבי אליעזר קרוז נ' שר הפנים, פסקה 8 לפסק הדין (נבו, 07.07.09); עע"מ 471/12 מדינת ישראל נ' אנג'י בוטנג, פסקה 5 לפסק דינו של כב' השופט ניל הנדל (נבו 8.7.2012); עע"מ 6147/11 טטיאנה גורובץ נ' משרד הפנים- מינהל האוכלוסין, פסקה 14 לפסק דינו של כב' השופט אורי שוהם (נבו 03.03.13, להלן: עניין גורובץ'); עע"מ 5417/13 אנגידה דג'יטנו נ' שר הפנים, פסקה 22 לפסק דינו של כב' השופט נעם סולברג (נבו 21.11.13). עע"מ 812/13 ג'ינאלין באוטיסטה נ' שר הפנים, פס' 8 לפסק דינו של כב' השופט פוגלמן לימים מ"מ הנשיא (נבו 21.01.2014)). עוד ראו: יגאל מרזל, "על שיקול דעתו (הרחב) של שר הפנים לפי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952", ספר אדמונד לוי (אוהד גורדון ואח', עורכים,2017)) וכן: אמנון רובינשטיין ולי רוזן, "ישיבת קבע בישראל וסמכות שר הפנים", משפט ועסקים כ"ו, 1 (תשפ"ב-2022)).

חריג למדיניות ההגירה נובע ממחויבויותיה של מדינת ישראל במשפט הבינלאומי בהתאם להוראות אמנת הפליטים. מדינת ישראל, כפי שיפורט להלן, משאירה אלפי מבקשי מקלט במעמד זה, פעמים למעלה מעשור, בשל כך שהיא נמנעת מהכרעה בבקשות המקלט שלהם. הדבר עולה כדי הפרת מחויבויות ישראל על פי האמנה. לא ניתן להימנע מהענקת הזכויות הניתנות באמנה לפליטים, על ידי הותרתם במעמד מבקשי מקלט (שאמור להיות קצר) מרגע הגעתם לישראל, כאשר הבקשות שלהם לא נדונות ולא מוכרעות. כפי שציין מבקר המדינה, בדברים שהובאו לעיל: "בפיגור בטיפול בבקשות יש פגיעה חמורה בזכותם של מבקשי המקלט לקבלת החלטת המדינה אם להכיר בהם כפליטים, על הזכויות הנגזרות מכך, והפרת חובת ההגינות כלפי המבקשים".

זכויות מכוח אמנת הפליטים

1. אמנת הפליטים קובעת מתי יזכה אדם למעמד של פליט, ומהן הזכויות הנלוות למי שהוכר כפליט. ההכרה היא דקלרטיבית. האמנה אינה עוסקת מפורשות במעמדם של מבקשי מקלט בתקופת הביניים שבין הגשת בקשת המקלט לבין ההחלטה בה, ואף לא במעמדם של מי שמקבלים הגנה קבוצתית, או זמנית. בפער שבין הפליטות כשלעצמה לבין הכרה בה על דרך קבלת בקשת מקלט במדינה ספציפית, נותרים מבקשי המקלט, או אלו החוסים תחת הגנה קבוצתית זמנית, במצב קבע של זכויות אדם המוענקות להם באופן חלקי וחסר, ופער זה עומד במוקד הסוגיה הנדונה במקרים שלפניי, בנוגע לזכות לחיי משפחה וטובת הילד. השאלה המתעוררת במקרים שלפניי, היא מהם זכויותיהם של מבקשי מקלט לחיי משפחה בכלל, ולאור עקרון טובת הילד בפרט. אבחן את תחילה את זכויות מבקשי המקלט על פי אמנת הפליטים, מכוח מחויבויות ישראל במישור הבינלאומי, ובמישור הפנימי בעניין זה (בהמשך אדון בזכויותיהם מכוח אמנות בדבר זכויות אדם והמשפט החוקתי בישראל).

1. בטרם אעבור לדון בזכויות המוקנות על פי אמנת הפליטים, אציין, למען שלמות התמונה כי ביום 17.12.2018, אשרה העצרת הכללית של האו"ם הסדר בינלאומי חדש בנוגע לפליטים (שנכנס לתוקף בשנת 2024), שמטרתו להביא לשיתוף פעולה בינלאומי בנושא הפליטים (Global Compact on Refugees). מטרת ההסדר, כמוצהר בו הוא חלוקה שוויונית יותר של הנטל לגבי פליטים ויתרום לאפשרות של פליטים ומבקשי מקלט לקיים חיים פרודוקטיביים בכבוד במדינות המקלט. ההסכם אינו מחייב מבחינה משפטית, וישראל הצביעה נגד אישרורו באו"ם ואינה מחויבת לאמור בו.

עקרונות אמנת הפליטים והבסיס הרעיוני לה – כללי

1. אמנת הפליטים משנת  1951 (Refugee Convention 1951), והפרוטוקול בדבר מעמדם של פליטים משנת 1967 הנלווה לאמנה (להלן: הפרוטוקול) מסדירים את סוגיית הזכאות למעמד במדינה זרה מכח פליטות, ואת הזכויות הנלוות למעמד זה. האמנה גובשה לאחר מלחמת העולם השנייה ולאורה. הרעיון העומד בבסיס ההגנה שהאמנה מאפשרת לפליטים מבוסס על תפיסת מצבם כזמני, ועל כן הסעד המרכזי הניתן לפליטים הוא הגנה עד חלוף הסכנה המאיימת עליהם האמנה מתמקדת על כן בהגנה על הפליט כל עוד נשקפת לו סכנה בארצו. העיקרון המרכזי המהווה את ליבת האמנה הינו עקרון אי ההחזרה – non-refoulement (להלן: עקרון אי ההחזרה). האמנה קובעת כי אין להחזיר אדם למדינה בה הינו נרדף, בנסיבות המפורטות באמנה. עקרון זה גובש על רקע מאורעות השואה, כפי שהיטיב לתאר כב' השופט רובינשטיין בעניין מדיו (פס' עח):

"כללם של דברים, היחס למבקש המקלט צריך להיות מעוגן באתוס של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, כאחד מערכיה; תולדות העם היהודי, לאורך אלפי שנות גלות ובאופן מוטעם במאה האחרונה, עמוסות פליטות לעייפה, מגלות לגלות, מתפוצה לתפוצה; "ויתהלכו מגוי אל גוי, וממלכה אל עם אחר" (תהלים, ק"ה, י"ג); תמונת האניה "סנט לואיס" עמוסת פליטים יהודים מאירופה הסובבת מנמל אל נמל במאי 1939, חודשים ספורים לפני פרוץ מלחמת העולם השניה, שלבסוף הוחזרה מחופי אמריקה לאירופה וחלק גדול מנוסעיה הושמד, צריך שתהא לנגד עיננו, כמסד רעיוני."

ראוי כי דברים אלו יעמדו לנגד עיני הרשות. לא ניכר מהמקרים שלפניי כי כך הם פני הדברים.

1. במבוא לאמנה מודגש כי היא נסמכת על כמה עקרונות יסוד כמו אי-אפלייה ואי-ענישה,  ולפיכך, בין היתר, אין להעניש פליטים על כניסה למדינה ועל שהייה בה שלא כחוק. עוד קובעת האמנה איסור למנוע את כניסתם של פליטים בגבול למדינת המקלט ומחייבת מתן מסמכי זיהוי, שיעידו על המעמד של מבקש המקלט ככזה (ראו לעניין זה: Alvaro Botero & Jens Vedsted-Hansen, "Asylum Procedure", in: Oxford Handbook of International Refugee Law, 588, 591-592, להלן: בוטרו והנסן, הליך המקלט). עוד ראו: טלי קריצמן-אמיר ואדריאנה קמפ, "כינונו של משטר פליטים בישראל: בין מדינה לחברה אזרחית", בתוך:  העצמה במשפט 55, 60-1, 64-63 (גיא מונדלק ומימי אייזנשטט עורכים, 2008) (להלן: קריצמן וקמפ).

1. מדינת ישראל חתמה על אמנת הפליטים, אשררה אותה ואף הצטרפה לפרוטוקול. אף כי הוראות האמנה לא אומצו בחקיקה הפנימית הישראלית, אין חולק כי המדינה מחויבת לכבדן, כפי שאף הצהירה פעמים רבות, והן ייושמו בפסיקת בית המשפט העליון (ראו בין רבים: ע"א 9656/08 מדינת ישראל נ' ג'מאל עמיר קאזם חלף סעידי (נבו 15.12.2011); עע"ם 1440/13 כריסטופר צ'ימה נ' מדינת ישראל (פסקה 14, נבו, 7.8.2013, להלן: עניין צ'ימה); עניין אדם; עע"מ 7945/12 Igbokwe Francis Chidi נ' מדינת ישראל (נבו 28.11.2013); עע"מ 7854/12 פלונית נ' משרד הפנים (נבו 25.08.2015); בר"מ 5040/18 פלונית נ' רשות האוכלוסין וההגירה משרד הפנים, פסקה 4 לפסק דינה של השופטת ברק ארז (נבו 09.02.20) (להלן: עניין פלונית 2018) ובר"מ 3441/22 פלוני נ' רשות האוכלוסין, ההגירה ומעברי הגבול משרד הפנים (נבו 30.11.2023)).

1. סעיף 1(א)(2) לפרק הראשון של האמנה מגדיר "פליט" כך:

 “Any person who… owing to a well founded fear of being persecuted for reasons of race, religion, nationality, membership of a particular social group or political opinion, is outside the country of his nationality and is unable or, owing to such fear, is unwilling to avail himself of the protection of that country …”

כלומר, כל אדם שנמצא מחוץ למדינת אזרחותו בגלל "פחד מבוסס להיות נרדף מטעמי גזע, דת, אזרחות, השתייכות לקיבוץ חברתי מסוים או להשקפה מדינית מסוימת, ואיננו יכול להיזקק להגנתה של אותה ארץ או אינו רוצה בכך בגלל הפחד האמור…". (ראו: התרגום הרשמי של אמנת הפליטים, כ"א 65 5, 6; עניין פלונית 2018 בפסקה 5; ועניין צ'ימה בפסקה 16). בהתאמה לכך, בישראל ובמדינות אחרות, על המבקש לקבל מעמד של פליט הזכאי להגנות שמקנה אמנת הפליטים, להוכיח קיומם של היסודות הבאים: פחד מבוסס היטב מפני רדיפה; הטעם לרדיפה ומקורה הם באחת או יותר מעילות האמנה, המנויות כרשימה סגורה כרדיפה על רקע גזע, דת, אזרחות, לאום, השתייכות לקבוצה חברתית מסוימת, או השקפה מדינית-פוליטית; הימצאותו של מבקש המקלט מחוץ למדינתו בשל אותו פחד; היעדר יכולת או חוסר רצון מצד מבקש המקלט לזכות להגנה של מדינתו בשל הפחד האמור (ראו: עניין צ'ימה בפסקה 17; ועניין פלונית 2018 בפסקה 5)).

1. לצד זאת קובעת האמנה כי יש ליתן זכויות ומעמד לפליטים מוכרים שיאפשרו להם חיים מלאים במדינת המקלט. בעניין פלונית 24 נדונה שאלת מעמדם של פליטים מוכרים בישראל וזכותם לקבל מעמד קבע בישראל (שאלה שטרם הוכרעה לגופה). עם זאת, לא הייתה מחלוקת כי הזכויות המוקנות למי שנמצא במעמד ארעי באשרת א/5, הן אותן זכויות הניתנות לתושב קבע, אלא שעל תושב ארעי לבקש מפעם לפעם הארכת האשרה, בעוד שתושב קבע נותר במעמד זה אלא אם מתקבלת החלטה על פי חוק, לשלו ממנו מעמד זה.

1. ככלל, הנטל להוכיח התקיימות היסודות הקבועים באמנה מוטל על מבקש המקלט, בכפוף להבנת הקושי הראייתי הכרוך בנסיבות הפחד והרדיפה, ובהתאם לנסיבות העניין וקיומה של גרסה סדורה, ברורה ומפורטת שלהן (לתיאור הכלל, ראו בין רבים: עע"מ 5667/14 פלונית נ' ממשלת ישראל (נבו 05.01.2016); בג"ץ 3736/16 משרד תומר ורשה – עורכי דין נ' שר הפנים (נבו 22.02.2017); עניין צגטה ובר"מ 2664/18 ויקטור קוצ'בל נ' משרד הפנים – רשות האוכלוסין וההגירה (נבו 14.05.2018)).

זכויות מבקשי מקלט על פי אמנת הפליטים

1. אמנת הפליטים קובעת, כאמור, מהן הזכויות להם זכאים פליטים וקושרת, ככלל, בין זמן השהייה והזיקה לארץ המקלט, לבין הזכויות המוענקות לפליטים. בישראל זכאים פליטים מוכרים לאשרת א/5. האמנה אינה מתייחסת במפורש לזכויות מבקשי המקלט בתקופת הביניים עד להכרעה בבקשותיהם, אולם ככלל, מדובר בתקופות זמן קצרות, וככל שהתקופה מתארכת, ניתנות למבקשי המקלט יותר זכויות. הכלל הרצוי הוא כי עד להכרעה בבקשת המקלט, יקבלו מבקשי המקלט זכויות כמו פליטים מוכרים  ראו: בוטרו והנסן, הליך המקלט, 588, 589, והאסמכתאות שם, בה"ש 5). עם זאת, במרבית המקרים, מוטלות מגבלות על מבקשי המקלט לתקופות קצרות בהן נבחנות הבקשות, כדי לא להעניק מעמד זה למי שאינם זכאים לו. אולם, ההנחה היא כי ככל שזכויותיהם מצומצמות ביחס לפליטים מוכרים, הדבר נעשה לתקופה קצרה בה נבחנת בקשת המקלט (חודשים ספורים עד שנה או מעט למעלה מכך, על פי נתונים של נציבות האו"ם לפליטים: https://reporting.unhcr.org/global-report-2023/outcome-areas/status-determination). באירופה הכרעה בבקשות מקלט עומדת על פחות משנה (ראו: European Asylum Support Office (EASO) Report, p. 108 (2021) – https://euaa.europa.eu/sites/default/files/EASO-Asylum-Report-2021.pdf), לפיו בגרמניה הממוצע להכרעה בבקשות מקלט עומד על כששה חודשים; כך גם בצרפת; בשבדיה כשמונה חודשים, וביוון כאחד עשר חודשים. דו"ח משנת 2024 European Union Agency for Asylum Report (2024), מראה כי בחלק מהמקומות התקופה התקצרה (פרק: 3.4.10 Length of the asylum procedure before the determining authorities  https://euaa.europa.eu/asylum-report-2024/3410-length-asylum-procedure-determining-authorities).

היינו זמני ההמתנה בישראל, של מספר שנים, ובמקרה של נביאט, קרוב לארבע שנים, אינו לוח זמנים סביר בשום קנה מידה, בעיקר כך, שבמהלך אותן שנים היא אינה מקבלת את הזכויות להן הייתה זכאית לו הייתה בקשתה מוכרעת ומתקבלת תוך זמן סביר. היינו, לאחר תקופה כה ממושכת, יש להעניק למבקשי המקלט מעמד של פליטים (כפי שנקבע בענייין טגאל ובעניין היא"ס לגבי אזרחי סודן).

1. בישראל, הכרעה בבקשות המקלט (בעיקר של אזרחי סודן ואריתריאה) אורכת שנים רבות, כפי שפורט בהרחבה לעיל, כאשר בקשותיהם של אזרחי סודן כלל אינן נבחנות. אזרחי סודן ואריתריאה, נמצאים במעמד זמני של מבקשי מקלט תקופה לא מבוטלת. תקופה בה אנשים חיים ונזקקים למקור פרנסה, לחינוך לילדיהם, לסיוע רשויות הרווחה במקרים מסוימים וכן לטיפולים רפואיים במידת הצורך. לאור האמור, הפסיקה דנה בעניינם של מבקשי מקלט במספר הקשרים כמו הזכות לעבוד, הזכות לשירותי בריאות וחינוך, וחוק הפקדון. בתי המשפט העניקו למבקשי המקלט עוד ועוד זכויות, הקרובות לאלו של פליטים מוכרים (גם אם ללא האשרה המתאימה), ככל שחלף יותר זמן בו בקשות המקלט שלהם היו תלויות ועומדות לא הכרעה. לבסוף, לגבי אזרחי סודן, בעניין טגאל ובעניין היא"ס הורה בית המשפט לרשות להעניק לכל מי שבקשתו הייתה תלויה ועומדת במועדים הרלבנטיים, אשרת א/5, הניתנת לפליטים מוכרים.

היינו, על מדינת ישראל, מכוח אמנת הפליטים והנחיות נציבות האו"ם לפליטים, לתת למבקשי מקלט, שבקשות המקלט שלהם תלויות ועומדות מעל שנה להכרעת הרשות (לאחר שהוגשו המסמכים הנדרשים), את הזכויות הניתנות לפליטים מוכרים, כפי שנקבע בעניין טגאל ובעניין היא"ס לעניין אזרחי סודן, ומכוח אותו בסיס רעיוני. הערפל הנורמטיבי עליהם עמד בית המשפט בעניין טגאל, אינו שונה, והקשיים אינם פחותים, כאשר מדובר באזרחי אריתריאה.  עם זאת, כיון שנושא זה, לכשעצמו, לא נדון לגופו בערעורים שלפניי (בשלושה מהם כבר קיבלו המערערים אשרת א/5 מכוח פסק הדין בעניין טגאל), אשאיר דברים כלליים אלו לשעתם, ואתמקד בהמשך, בעניינה של נביאט, שטרם קיבלה מעמד זה.

החובה לכבד זכויות אדם של הנמצאים בתחומי ישראל

1. לצד אמנת הפליטים, יש להקנות למי שנמצאים בישראל, ואינם יכולים לשוב לארצם, בין אם הגישו בקשת מקלט, בין אם לאו,  זכויות אדם בסיסיות, מכוח מחויבויותיה של ישראל הן מכוח המשפט הבין לאומי, הן מכוח המשפט החוקתי הפנימי, כפי שנקבע בפסיקה.  שאלת זכויות מבקשי המקלט, נדונה בשורה ארוכה של פסקי דין, בהם עמדו בתי המשפט על כך שזכויות אדם בסיסיות יש ליתן לכל אדם באשר הוא אדם, לרבות מי שנמצא בישראל כמבקש מקלט, אם כי היו הבדלי גישות בעניין זה. היו מקרים בהם נפסק כי יש להחמיר את הביקורת החוקתית, דווקא כשמדובר בזכויות יסוד של זרים. היינו, להעניק להם את מלוא זכויות האדם הבסיסיות. בעניין מדיו עמד כב' המשנה לנשיאה, השופט רובינשטיין על היחס שיש ליתן למבקשי מקלט (פסקה עב' – אותה הכתיר בכותרת: כבוד האדם המסתנן):

"בית משפט זה קבע בשורה של פסקי דין, כי הזכות לכבוד האדם בישראל אינה תלויה באזרחות או בתושבות. הזכות – כפשט לשונה – היא זכותו של האדם. היא נגזרת מן ההכרה בערך האדם שנברא בצלם האל (ראו בראשית ט, ו'), והיא מבטאת את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. הפירוש שניתן לטיבה והיקפה של הזכות בהקשר זה מעוגן היטב אף בלשונו של חוק היסוד. רשויות השלטון בישראל מחויבות איפוא לכבד את זכותם של בני האדם בישראל לכבוד האדם ולהגן עליה, ונשתמש במונח פחות "משפטני", הזכות לכבוד אנושי, ללא קשר לזהותם של המוחזקים או למטרה שלשמה הגיעו ארצה"

(הדגשות שלי – מ' א' ג').

כב' השופט רובינשטיין המשיך והבהיר כי הצורך בהגנה מתחזק כאשר הוא חלק מאוכלוסיה מוחלשת (פסקה עג):

"הצורך בהגנה על כבודו של אדם מתחזק כאשר נמנה הוא על מה שנהוג לכנות "אוכלוסיות מוחלשות". בני אוכלוסיות אלה, על דרך הכלל, לא ייהנו משדולה חזקה שתקדם את עניינם בבית המחוקקים; הם לא יהיו מאוגדים; מצבם הכלכלי יהיה בכי רע; ונסיבות חייהם יביאו לכך שרכישת השכלה תהא כרוכה בעבורם בקושי רב. הנטיה הטבעית – גם אם לא מכוונת – עלולה להביא ביתר קלות לפגיעה בזכויותיהם. הדעת נותנת, והשכל הישר מחייב כי על חברה המכבדת זכויות אדם, לדקדק דווקא בשמירה על זכויות אוכלוסיות אלו".

השופט רובינשטיין מדגיש ומבהיר (פס' עה' לפסק דינו) כי: "אוכלוסיית המסתננים – אוכלוסייה מוחלשת היא. מהם שרידי חרב מבקשי מקלט, ומהם עניים מרודים שבאו לשבור שבר. זרותם בארץ לא להם, גם אם נכנסו אליה שלא כדין, אינה יכולה לשמש הצדקה לפגיעה בזכויות האדם המוקנות להם".

1. בדומה, בעניין איתן ציין כב' השופט, לימים מ"מ הנשיא, עזי פוגלמן (פס' 123 לפסק דינו): "מסתננים אינם מאבדים מזכותם לכבוד כמלוא הנימה אך בשל כך שהגיעו למדינה בדרך לא דרך. אין הם משילים את כבודם בהיכנסם למשמורת או  למרכז השהייה, והזכות לכבוד עומדת להם" כב' הנשיאה מרים נאור קבעה זאת מפורשות גם לגבי מי שנכנסו או שוהים בישראל שלא כדין: "זכויות אדם בסיסיות אינן נשללות מאדם, אף שנכנס למדינה שלא כדין" (עניין דסטה, פס' 74 לפסק דינה, למקורות נוספים ראו: עמרי בן צבי, "הקהילה החוקתית: על הקשר  בין מעמד חוקתי לזכויות יסוד", משפטים נ', 471 (2020), להלן: בן-צבי, הקהילה החוקתית, בה"ש 26-24).

1. בפסקי דין אחרים נקבע כי יש להכיר בזכותו של כל אדם השוהה במדינה בגרעין או ליבת זכויות האדם, ואלו זכויות שאינן קרובות לגרעין או לליבה, לא יוענקו, בהכרח לזרים או חלקם. כך למשל דברי כב' השופטת אילה פרוקצ'יה בבג"ץ 11437/05 קו לעובד נ' משרד הפנים, פ"ד סד (3) 122, 161, פס' 36 לפסק דינה (2011): "עם זאת, יחולו על העובד הזר העקרונות הבסיסיים בשיטת המשפט בישראל שנועדו להגן על האדם באשר הוא אדם, בעודו מצוי בטריטוריה ישראלית ונתון למרות מערכת המשפט הישראלית.". הזכויות שהוכרו על פי גישה זו הן אלו שנועדו להגן על חייו, גופו, כבודו, קניינו, חירותו האישית חופש התנועה שלו לצאת מישראל ופרטיותו. בעניין אדם קבעה בעניין זה כב' השופטת עדנה ארבל (פס' 133 לפסק דינה): "היקפה של הזכות החוקתית לחירות ולכבוד האדם חלה על כל אזרח ישראלי, כמו גם על הגר, מסתנן או פליט שנכנס לישראל בנסיבות אשר תהיינה". עם זאת, הוסיפה וקבעה כי רק זכויות שהן בליבת זכויות היסוד יינתנו לזרים (פס' 113 לפסק דינה):

"מקובל על הכל כי הזכויות המוענקות על ידי המדינה לזר, ובוודאי לזר שנכנס באופן בלתי חוקי למדינה, אינן משתוות לאלו הניתנות לאזרחי  המדינה, ואף חובותיה של המדינה כלפיו אינן זהות כמובן. כך יתכן גם כי מידת ההגנה על זכותו לחירות תהיה פחותה ממידת ההגנה הניתנת לאזרח חוקי במדינה [….]. עם זאת, אין משמעות הדבר כי המסתנן מופשט מכל זכויותיו ברגע שנכנס למדינה, ואף אם באופן לא חוקי".

1. זכויותיהם של זרים מנומקות גם בעקרונות דמוקרטיה (כך, למשל, גיא מונדלק, "עובדים או זרים? "חוזה התשתית" והדפיציט הדמוקרטי", עיוני משפט כז 423, 434 (2003)), ויש מי שראה במדינה מעין נאמן לשמירה על אנושיות הנמצאים בגבולותיה: Eyal Benvenisti, Sovereigns as Trustees of Humanity: On the Accountability of States to Foreign Stakeholders, 107 AM. J. Int'l L. 295 (2013)).

1. כפי שניתן לראות האבחנה עליה עומד בית המשפט נוגעת לזכויות אדם בסיסיות, או כאלה הנמצאות בליבת הזכות. בן צבי, הקהיליה החוקתית, סבור כי יש לאמץ הבחנה שונה (מאשר זכויות הנמצאות בליבת זכויות היסוד), ולאמץ מבחן הנוגע לטיב הזכות  – האם מדובר בזכות מבוססת שהייה, כגון הזכות לעבוד, לעומת זכות שאינה מבוססת שהיה כגון הזכות לחיים ושלמות הגוף. זכויות שאינן מבוססות שהייה, יש ליתן לכל אדם באשר הוא אדם. ככל שמדובר בזכות מבוססת שהייה, על המדינה להעניק אותן זכויות לכל מי שנמצא בשטחה לפרק זמן מינימלי (או שניתן לצפות שיישאר בה לתקופת זמן כזו). המחבר עומד על המתח בעמ' 474:

"הבעיה נוצרת אפוא, הן ברמה המושגית והן ברמה הפרקטית. אשר לזרים, הרצון הפוליטי של מדינות רבות להגן על זכויות יסוד הוא מצומצם יותר, ובמישור העקרוני נראה שהקשר בין הזר למדינה משמיע חובות פחותות של הכרה בזכויות יסוד, שכן אותו אדם אינו חבר בקהילה הפוליטית שהחוקה מבקשת להגן על זכויות החברים בה…..המתח נובע מכך שזכויות יסוד אמורות להיות אוניברסליות, אולם, השמירה עליהן היא תפקידה של המדינה, והמדינה מצידה, רשאית לקבל החלטות מרחיקות לכת בנוגע לזרים שבתחומה או בגבולותיה והמבקשים להיכנס אליה. לכן כאשר אדם הוא זר למסגרת המדינתית שבתוכה הוא נמצא, הוא חשוף לכוחה הכופה של המדינה במידה רבה יותר ולעיתים קרובות אנו מוצאים שלא ניתנת לו המטרייה ההגנתית של הכרה בזכויות היסוד שלו בתקופה שבה הוא נמצא בתוך המדינה".

ומוסיף ומסכם את התאוריה בעמ' 495):

"על המדינה לכבד כיבוד מלא את האנושיות של כל מי שהיא מקבלת שנגזר עליה להכיל בתוך גבולותיה לאורך זמן; מי שנמצא ברגע נתון בגבולות המדינה, אך המדינה איננה מקבלת שעליה להכיל אותו לאורך זמן – זכאי  להכרה מדינתית רק באותם היבטים של אנושיותו שאינם מבוססים על שהייתו לאורך זמן בתוך המדינה."

אשר לזמן הנדרש, סבור בן-צבי כי לא ניתן להגדירו מראש אך (עמ' 497): "נדרש אופק מסוים שככל הנראה לא יימדד בכמה חודשים בודדים, אלא למעלה מזה". בפסק הדין בעניין איתן, שניתן לפני עשר שנים, התייחס כב' השופט, לימים מ"מ הנשיא, ע' פוגלמן לשהייתם הצפויה בישראל של מבקשי מקלט מאריתריאה וסודן, (פס' 213 לפסק דינו:

"בקרבנו מצויים עתה רבים שבאו כאורחים לא קרואים. חלקם של המסתננים נמצאים בישראל כבר שנים ארוכות. הם יצרו קשרים חברתיים והקימו משפחות, אימצו תחביבים ורכשו שפה. בשלב זה, הרחקתם מישראל אינה נראית באופק."

כך אז, כך גם עתה. גם בחלוף עשר שנים, העמיקו אותם מבקשי מקלט עוד יותר את זיקתם וקשריהם בישראל, וגם כיום, הרחקתם מישראל, אינה נראית באופק.

כפי שהבהרתי לעיל, זכויותיהם של המחזיקים באשרת 2(א)(5) אינן ברורות (לפירוט וביקורת ראו: בר טוביה, זכויות פליטים). על כן נדרשו בתי המשפט שוב ושוב לדון בזכויות שונות אותן ביקשו. כעת הגיעה השעה לדון בזכותם לחיי משפחה, לרבות בזכויות ילדים בהקשר זה.

1. לאור האמור, בפסקי דין והחלטות קודמות עמדתי בהרחבה על הזכות לקיום בסיסי בכבוד ועל משמעותה במסגרת מדיניות אי-ההרחקה של אזרחים זרים השוהים בישראל בזמן המלחמה בארצם. בעמ"נ (מינהליים ת"א) 39815-12-21 יונינה סמרנובה נ' רשות האוכלוסין וההגירה, משרד הפנים (נבו 16.5.2022), ובעמ"נ (ת"א) 1003-10-22 מ.ו. ווקגרה נ' רשות האוכלוסין וההגירה, משרד הפנים (נבו 23.08.2023), נדונה בעיקר הזכות לעבוד. בעניינה של אנה נדונו זכויות נוספות: הזכות לשירותי בריאות, חינוך ורווחה. כעת אעבור לדון בזכות לחיי משפחה, המתעוררת בערעורים שלפניי, ובמסגרתה בשאלות של טובת הילד.

פרק רביעי: הזכות לחיי משפחה וטובת הילד 

בפרק זה אדון בזכות לחיי משפחה וטובת הילד ותחולתם על מבקשי מקלט. אפתח בזכות לחיי משפחה, שכן את טובת הילד יש לבחון הן לעניין הזכות לחיי משפחה, הן לעניין זכויות אחרות כמו חינוך בריאות ורווחה.

הזכות לחיי משפחה

הרשות טוענת כי ככל שקיימת חובה על המדינה בהקשר של חיי משפחה של מבקשי מקלט, היא נוגעת לאיחוד משפחות עם בני משפחה שנותרו מאחור. ולא היא. כדי להבהיר את החובות בנוגע לזכות לחיי משפחה בהקשר של מבקשי מקלט ופליטים, יש להבחין תחילה בין שני מצבים. הראשון, כאשר מגיע מבקש מקלט לארץ המארחת, וחלק מבני משפחתו נותרו בארץ המוצא, או שהצליחו להימלט והגיעו למדינות אחרות. אז עולה השאלה של הזכות לאיחוד משפחות (Family Reunification). היינו, איחוד המשפחה שהייתה בארץ המוצא, בארץ אליה הגיע מבקש המקלט (להלן: המדינה המארחת או מדינת המקלט). אמנת הפליטים מטילה חובה, במקרה כזה, על המדינה המארחת, לפעול באופן אקטיבי ולאפשר להכניס לשטחה אנשים נוספים שלא הגיעו עם מבקש המקלט (ראו בהרחבה לעניין זה: Frances Nicholson, The Right to Family Reunification, in Oxford Handbook of International Refugee Law, pp. 988, להלן: ניקולסון, הזכות לאיחוד משפחות). אמנת הפליטים, ובהתאם נוהל מבקשי מקלט מניחים, כי אם מדובר בפליטים שמקרוב באו, זה יהיה מצב הדברים. גם מצב דברים זה מעורר קשיים ודילמות, אולם, לא ארחיב בעניין זה, שכן זה אינו מצב הדברים בערעורים שלפניי, בהם רוב המערערים נמצאים בישראל למעלה מעשור, הכירו את בני זוגם והקימו משפחה חדשה בישראל.

1. בערעורים שלפניי מתקיים מצב שני. המערערים הגיעו לישראל כמבקשי מקלט לבדם, במרבית המקרים בגיל צעיר. כאן שהו שנים רבות, בתחילה תחת הגנה קבוצתית, ובהמשך, לאחר שהגישו בקשות מקלט ואלו לא הוכרעו. במהלך שנים אלו הכירו בני או בנות זוג והקימו משפחה. המשפחה חיה יחדיו בישראל. הבקשה בערעורים אלו היא שונה ובסיסית יותר – לאפשר למבקשי המקלט לשמור על אחדות המשפחה שהקימו בישראל עד להכרעה בבקשת המקלט (Family Unity). במקרה זה הדרישה היא לאי התערבות הרשות בשלמות המשפחה המתקיימת בישראל.

כאשר מדובר בזכות לחיי משפחה, זו כוללת את שני ההיבטים הללו, הן הזכות לשמירה על התא המשפחתי, הן איחוד משפחות במקרים המתאימים, אולם לעניין חובת המדינה מדובר בחובות שונים הנובעים מאותה זכות. הרשות עושה שימוש בטיעוניה במצבים אלו ללא הבחנה ביניהם, על אף שחובות המדינה במקרה של שמירה על שלמות משפחה קיימת, מוגבלים להמנעות מהתערבות. כיון שהערעורים שלפניי נוגעים למקרים בהם המשפחה הוקמה ונמצאת בישראל, זה ההיבט של הזכות לחיי משפחה של מבקשי מקלט, בו אעסוק בהמשך הדברים.

אעמוד תחילה על הזכות לחיי משפחה בכלל, ובהקשר של מבקשי מקלט ופליטים בפרט, ולאחר מכן אבחן את חוקתיות הנוהל.

1. הזכות לזוגיות ולחיי משפחה זכתה להכרה עולמית כיחידה הבסיסית של החברה, וכזכאית לתמיכה והגנה ע"י החברה והמדינה. הזכות לאחדות המשפחה טבועה בזכות לחיי משפחה. זכות זו נתונה לכל אדם באשר הוא אדם, ללא קשר למעמדו. אם נדרש למבחן של זכויות מבוססות שהייה, אין ספק כי הזכות לחיי משפחה במסגרת משפחה שהוקמה בישראל, מהווה זכות שכזו. הזכות לחיי משפחה הוכרה כזכות אדם מרכזית באמנות בינלאומיות רבות: ההכרזה האוניברסלית בדבר זכויות האדם, 1948(Universal Declaration of Human Rights) , (סעיפים 12, 16(1) ו-16(3);  האמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות (ICCPR), 1966 (סעיפים 2.23, 17 ו-23); האמנה הבינלאומית בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות ( ICESCR), המחייבת באופן פוזיטיבי, בסעיף 10(1): "להעניק הגנה וסיוע רחבים ככל האפשר למשפחה" וכמובן האמנה לזכויות הילד (סעיפים 9, 10 ו-22). ישראל הצטרפה לאמנות האמורות. בנוסף, האיסור על התערבות באחדות המשפחה מוכרת גם במשפט הבינלאומי המנהגי (ראו: James C. Hathaway, The Rights of Refugees under International Law,  545 (2021) ,  להלן: Hathaway, Refugees).

1. הועדה לזכויות אדם(The Human Right Committee (HCCR)) , פרשה את הזכות לחיי משפחה  כאוסרת על מדינה לגרש או להרחיק אזרחים זרים אם הדבר יפגע בזכותם לחיי משפחה. הוועדה מדגישה בהקשר זה את זכותם של קטינים לשלמות המשפחה, לאור עקרון טובת הילד (להרחבה ראו: ניקלסון, הזכות לאיחוד משפחות, שם, בעמ' 989; יובל מרין, הזכות לחיי משפחה ולנישואין (אזרחיים) – משפט בינלאומי ומקומי"| בתוך: יורם רבין ויובל שני (עורכים), זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות בישראל, 663 (2004). עוד ראו: Yuval Merin, "The Right to Family Life and Civil Marriage under International Law and its Implementation in the State of Israel", Boston College Int'l and Comp. L. Rev., vol. 28 (1) 79 (2005). עוד ראו: Kate Jastram and Kathleen Newland, "Family Unity and "Refugee Protection" in Erica Feller et al (eds.), Refugee Protection in International Law: UNHCR's Global Consulations on International Protection, 555 (2003)). כמו כן ראו דפנה הקר ורוני ליברזון, "משפחות חוצות גבולות בישראל:  בין האתנוס לאינדיבידואליזם ולגלובליזציה", המשפט טו (2), תשע"א, 509).

1. הזכות לחיי משפחה הוכרה גם בשיטתנו כזכות יסוד חוקתית הקשורה בטבורה לכבוד האדם. בבג"ץ 2355/98 ישראל סטמקה נ' שר הפנים, פסקה 58 לפסק דינו של כב' השופט, לימים המשנה לנשיא מישאל חשין, פ"ד נג (2) 728 (1999); להלן: עניין סטמקה) נקבע:

"ענייננו-שלנו, נזכור, נסב על זכות-יסוד שקנה היחיד – כל יחיד – לנישואין ולהקמת משפחה. למותר כי נזכיר שזכות זו הוכרה באמנות בין-לאומיות המקובלות על הכול; ראו: סעיף 16(1) להכרזה האוניברסלית בדבר זכויות האדם, 1948; סעיף 12 לאמנה האירופית בדבר זכויות האדם; סעיף 2.23 לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות, 1966." 

דברים דומים נקבעו לגבי בני זוג ידועים בציבור בעע"מ 4614/05 מדינת ישראל נ' אבנר אורן, פ"ד סא (1) 211 (2006), שם נקבע כי יש להכיר בזכות של ידועים בציבור לחיי משפחה, בשל מרכזיותה וחשיבותה של זכות זו (בפס' 11):

"ההכרה כי גם תא משפחתי שאינו מבוסס על קשר פורמאלי של נישואין ראוי להגנה ויש לאפשר לבני הזוג המרכיבים אותו לחיות יחדיו תוך המשך מגורים בארץ, ובלבד שמדובר בקשר אמיתי, כן ומבוסס. מדיניות זו נותנת ביטוי למחויבותה של המדינה לזכות לחיי משפחה, הכוללת את זכותו של הפרט לבחור את בן זוגו ולהקים עימו משפחה." 

1. מעמדה החוקתי של הזכות לחיי משפחה, הכרוכה בזכות לכבוד האדם, הוכר פה אחד ע"י כלל שופטי ההרכב המורחב בבג"ץ 7052/03 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים, פ"ד סא(2) 202 (2006), להלן: עניין עדאלה) ובלשונו של כב' המשנה לנשיא, השופט מישאל חשין (שם, בפסקה 47 לפסק הדין):

"הזכות לנישואין ולקיומם של חיי משפחה, ובכלל אלה זכותו של קטין להיות עם הוריו, מהווה תשתית לקיומה של חברה. התא המשפחתי הוא תא היסוד של החברה האנושית, ועליו נבנית חברה ומדינה. אין פלא בדבר, אפוא, שהזכות לחיי משפחה הוכרה בקהילה הבינלאומית כזכות יסוד. כך גם במשפט ישראל. ….הגם שזכות זו, הזכות לנישואין ולקיום חיי משפחה, לא זכתה להימנות מפורשות עם זכויות היסוד שהוכרו מפורשות בחוקי היסוד, נסכים כולנו – נסכים ונצהיר – כי נגזרת היא, נגזרת מן הראשונות במלכות היא, מכבוד האדם."

1. עמד על הדברים כב' השופט דוד מינץ בבג"ץ 8297/15 אבנר הררי נ' שירות בתי הסוהר (פורסם בנבו, 18.08.2019, בפסקה 34 לפסק דינו):

"הפסיקה הכירה בזכות לחיי משפחה כזכות המצויה בגרעין המושג כבוד האדם, כזכות שהיא "מיסודות הקיום האנושי, וקשה לתאר זכויות אנוש שתשווינה לה בחשיבותן ובעוצמתן" (בע"ם 377/05 פלונית ופלוני ההורים המיועדים לאימוץ הקטין נ' ההורים הביולוגיים, פ"ד ס(1) 124, 185 (2006) ….הזכות "משקפת את תמצית הווייתו של האדם ואת התגלמות הגשמת עצמיותו" (בג"ץ 7052/03 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים, פ"ד סא(2) 202, 497 (2006)"

1. עוד ראו לעניין זה: עע"מ 1038/08 מדינת ישראל נ' חסין געאביץ, פסקה י"ז לפסק דינו של כב' השופט, לימים המשנה לנשיאה אליקים רובינשטיין (נבו, 11.8.09, להלן: עניין געביץ; בג"ץ 466/07 ח"כ זהבה גלאון מר"צ-יחד נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סה(2) 44 (2012); עע"מ 9102/12 טטיאנה קוזמינה נ' משרד הפנים רשות האוכלוסין ההגירה ומעברי הגבול, פסקה 22 לפסק דינו של כב' השופט, לימים מ"מ הנשיא, עוזי פוגלמן, נבו, 26.8.14) ובג"ץ 9261/16 פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול לערעורים בירושלים, פסקה נ' לפסק דינו של כב' המשנה לנשיאה אליקים רובינשטיין, (נבו, 30.3.2017). עוד ראו: אמנון רובינשטיין, "הזכות לנישואין", עיוני משפט ג', 433 (תשל"ג-1973)).

1. בבג"ץ 11437/05 קו לעובד נ' משרד הפנים, פ"ד סד (3) 122, 158 (2011), הוכרה הזכות להורות ולחיי משפחה של עובדים זרים. אמנם עובדים זרים באים לתקופות קצרות יותר (כחמש שנים), אולם דוקא קביעה  כי הם זכאים לזכויות אלו, יפה לעניין מבקשי מקלט הנמצאים, כמו במקרים שלפניי, שנים רבות בישראל, מבלי שהרשות מכריעה בבקשות המקלט שלהם. שמירה על שלמות המשפחה אף הוכרה כחלק מתקנת הציבור בישראל ( ראו פסק דינו של כב' מ"מ הנשיא, כב' השופט שניאור זלמן חשין בע"א 238/53 אהרן כהן ובלה בוסליק נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד ח 4 (1954) כב' השופט ש' ז' חשין היה בדעת מיעוט לענין התוצאה, אך לא היתה מחלוקת על חשיבות הזכות לחיי משפחה); עוד ראו: בג"ץ 693/91 ד"ר מיכל אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין, פסקה 37 לפסק דינו של כב' השופט, לימים הנשיא אהרן ברק, פ"ד מז(1) 749 (1993)).

כך, הזכות לחיי משפחה היא מזכויות היסוד, ליבת זכויות היסוד, הנגזרת הן מאמנות בינלאומיות, הן מהזכות החוקתית לכבוד האדם.

הזכות לחיי משפחה של מבקשי מקלט

1. אין מחלוקת כי האמנות העוסקות בזכות לחיי משפחה מאפשרות להגביל חיי משפחה של מי שאינו אזרח המדינה, מכוח ריבונותה וזכותה לקבוע מדיניות הגירה. כך, סעיף 8 לאמנה האירופית על זכויות האדם מ-1950 קובעת את הזכות לחיי משפחה, אך בית הדין האירופי לזכויות אדם קבע כי בני זוג בעלי אזרחות שונה רשאים לגור יחד, אך לא קבע באיזו ממדינות המוצא הם יוכלו לעשות כן. בית הדין הכיר בזכותן של מדינות לסרב לקבל אליהן בני זוג של אזרחיהן מטעמים של  שהייה בלתי חוקית, בטחון, קשרים עם מדינת המוצא ועוד.  Kery E. Hong טבעה את המונח Famigration – Family Immigration"", במאמרה: Kery E. Hong, " Famigration (Fam. Imm.): The Next Frontier in Immigration Law", Virginia L. Rev. vol. 100, 63 (2014), והגדירה זאת: "the field in which family law doctrines, principles and statutes are employed to critically examine the ways in which immigration law is recognizing families".  (עוד ראו לעניין זה: Kerry Abrams & R. Kent Piaventi, "Immigration's Family Values" Virginia L. Rev. vol. 100, 629 (2014); Audrey Holland, "The Modern Family Unit: Towards a More Inclusive Vision of the Family in Immigration Law", California L. Rev. 96 (4) 1049 (2008)).

1. עם זאת, שונים הם פני הדברים כאשר מדובר במבקשי מקלט ופליטים. יש להדגיש כי במקרה שלפניי מדובר במבקשי מקלט, כשזכות המדינה לקבוע מי יבוא בשעריה מוגבלת בהקשר זה, כאמור, מכוח מחויבות ישראל במישור הבינלאומי מכוח אמנת הפליטים. לעניין זה יש להבחין בין מי שהוכר כפליט לבין מבקשי מקלט. כאשר מדובר בפליט מוכר, אין מחלוקת, והדבר בא לידי ביטוי בנוהל בני זוג של פליטים, כי מי שהוכר כפליט יוכל להגיש בקשה לפני נוהל זה, וככל שיעמוד בתבחינים שבנוהל (כמו כנות הקשר), יוכל בן הזוג לקבל מעמד בישראל. הרשות טוענת כי אמנת הפליטים מקנה זכויות אך לפליטים מוכרים ולא למבקשי מקלט בתקופת הביניים. כפי שציינתי לעיל, אכן האמנה קובעת הוראות לגבי פליטים, מתוך ההנחה שטיפול בבקשות המקלט יארך זמן קצר בלבד. עם זאת נציבות האו"ם לפליטים, ממליצה לתת זכויות למבקשי מקלט גם בתקופת הביניים. היקף הזכויות, כפי שהבהרתי לעיל, אינו מוגדר בישראל למרבה הצער. בנוסף, כאשר מדובר במצב הדברים בישראל, בו הרשויות נמנעות מהכרעה בבקשות מקלט במשך למעלה מעשור, יש לראות, לעניין זה, את הוראות האמנה לעניין פליטים, כחלות גם על מבקשי מקלט. כיון שהמדינה היא זו ששולטת בלוחות הזמנים ובמועד ההכרעה בבקשות המקלט, היא אינה רשאית לטעון כי אינה מחויבת במתן הזכויות שמקנה אמנת הפליטים לפליטים מוכרים, כיון שלא קיבלו מעמד זה אך בשל מחדליה שלה. על כן, להלן, אעסוק בחובות שמטילה האמנה או מוטלות מכוחה על פליטים.

1. אמנת הפליטים והפרוטוקול אינם מתייחסים במפורש לזכות לחיי משפחה (ואף לא לזכויות חברתיות אחרות), אך בהמלצות של הוועידה בה התקבלה האמנה, נקבע כי הזכות לאחדות המשפחה היא זכותו הבסיסית של הפליט, והוועידה המליצה לממשלות העולם לשמור על אחדות משפחתו של הפליט ולנקוט בצעדים הנדרשים להגן על משפחתו של הפליט (Final Act of the U.N Conference of Plenipotentiaries on the Status of Refugees and Stateless Persons, 1951, UN doc. A/CONF.2/108/Rev.1, 26 Nov. 1952, Recommendation B.).

1. עקרון אחדות המשפחה מופיע בפרק הששי לספר העזר של נציבות האו"ם לפליטים (אליו מפנה נוהל מבקשי מקלט), "מדריך וקווים מנחים להליכים וקריטריונים לקביעת מעמד של פליט לפי האמנה משנת 1951 והפרוטוקול משנת 1967 בדבר מעמדם של פליטים" (הוצאה מחודשת, דצמבר 2011, מדריך וקווים מנחים להליכים וקריטריונים לקביעת מעמד של פליט, להלן: מדריך נציבות האו"ם לפליטים), שם נקבע לעניין זה כך:

"181. החל בהכרזה לכל באי עולם בדבר זכויות האדם, הקובעת כי "המשפחה היא היחידה הטבעית והבסיסית של החברה וזכאית להגנה של החברה והמדינה", רוב המסמכים הבינלאומיים העוסקים בזכויות האדם מכילים הוראות דומות לשמירה על אחדות המשפחה.

182. בכתב הסופי של הוועידה שאימצה את האמנה משנת 1951 נאמר כי היא: 

ממליצה בפני ממשלות לנקוט את האמצעים הנחוצים להגנה על משפחתו של הפליט, ובייחוד כדי:

(1)לוודא כי אחדות משפחתו של הפליט נשמרת במיוחד במקרים שבהם ראש המשפחה עמד בתנאים הנדרשים לכניסה למדינה מסוימת, 

(2) להגן על פליטים שהם קטינים, ובייחוד ילדים וילדות בלתי מלּווים, תוך התייחסות מיוחדת לאפוטרופסות ואימוץ.

183. האמנה משנת 1951 אינה משלבת את עקרון אחדות המשפחה בהגדרת המונח פליט. עם זאת, רוב המדינות נשמעות להמלצה שנזכרה לעיל מתוך הכתב הסופי של הוועידה, בין אם הן צד לאמנה משנת 1951 או לפרוטוקול משנת 1967 ובין אם אינן."

הרשות עצמה הביאה דברים אלו במסגרת תגובתה לבר"ם 23/15 (שנמחק לבסוף בשל קבלת החלטה בבקשת המקלט של המבקשים שם), אך הביאה זאת לתמיכה בטיעונה לעיל, כי היא מחויבת לעקרון אחדות המשפחה אך במקרה של פליטים ולא במקרה של מבקשי מקלט (עמ' 54 לתגובת הרשות בערעור איזלדין מיום 11.2.24). טיעון, שאין לקבל בנסיבות בהן הרשות היא זו שמותירה את מבקשי המקלט במעמד זה, משאינה מכריעה בבקשות מקלט במשך שנים רבות ולמעשה מתנערת באופן זה ממחויבויותיה על פי אמנת הפליטים.

1. על בסיס דברים אלו  בספר העזר של נציבות האו"ם לפליטים התקבלו החלטות רבות של נציבות האו"ם לפליטים. כך, בהחלטה של נציבות האו"ם לפליטים (UNHCR Executive Committee Conclusions No. 85, ‘‘Conclusion on International  Protection’’ (1998), at para. (u), and 88, Protection of the Refugee’s Family’’ (1999) at para. (b)), נקבע כי: ‘the family is the natural and fundamental group unit of society and is entitled to protection by society and the state". בהחלטה נוספת (UNHCR Executive Committee Conclusion No. 84, ‘‘Refugee Children and Adolescents’’ (1997), at para. (a)(i),), התיחסו למשפחה כמגנה על טובת הילד והמתבגר: "the family as the fundamental group of society concerned with the protection and well-being of children and adolescent" (לפירוט נוסף ראו: Hathaway, Refugees, שם בעמ' 543). יודגש כי מרבית השאלות המתעוררות נוגעות לשאלה של איחוד בין בני משפחה שלא הגיעו יחד למדינה המארחת, ועד כמה יש להרחיב את המונח משפחה לעניין זה. אין מחלוקת כי סטנדרט המינימום, הנגזר גם מהאמנות הבינלאומיות הכלליות הוא אי התערבות במשפחה הנמצאת במדינת המקלט. חובה זו מוטלת על כל המדינות ביחס לכל המשפחות בשטחן, לרבות משפחות  הכוללות מבקשי מקלט או פליטים.

1. כאמור, הן המערערים, הן הרשות, הגישו את הסיכומים שהגישו לעניין חוקתיות הנוהל ברע"מ 23/15. במסגרת זו, צירפו המערערים שם, חוות דעת של פרופ' האת'אווי, בה הבהיר כי לא עסק מפורשות בספרו הנ"ל, בהתערבות או פגיעה במשפחה חדשה שהוקמה בארץ המארחת, משום שלא היה מודע כי מדינה כלשהי נוקטת בצעדים כאלה (עמ' 98 לנספחי ערעור איזלדין), והוסיף כי אין כל מקום לאבחנה בין משפחות על בסיס מקום ההיכרות.

1. בעמדת הנציבות 2023 ישנה התייחסות מפורשת למצבם של מבקשי מקלט מסודן ואריתריאה בישראל, ומדיניות הרשות ביחס אליהם, לרבות הותרתם תחת הגנה זמנית והיעדר הטיפול בבקשותיהן הפרטניות למקלט. נציבות האו"ם לפליטים שבה ומבהירה במסגרת עמדת הנציבות 2023, כי הגדרת פליט מתגבשת עם עמידתו בקריטריונים של האמנה, כאשר הכרת המדינה בפליט ככזה היא דקלרטיבית. עוד מתייחסת הנציבות להשלכות שיש להיעדר הטיפול של המדינה בבקשות מקלט במשך שנים ארוכות, במהלכן מתחזקות הזיקות של מבקש המקלט לארץ המקלט בצורה משמעותית. לאור זאת קובעת הנציבות יש לבחון בקשות להשוואת מעמד, של מי שנתונים תחת הגנה זמנית, כבקשה להשוואת מעמד של פליטים מוכרים. כך קובעת הנציבות לעניין זה (בעמ' 8):

"נציבות האו"ם לפליטים קראה למדינות להחיל את העקרונות הנוגעים לאחדות המשפחה ולאיחוד משפחות, על מי שזוכים להגנה זמנית או קבוצתית, כפי שנעשה עבור מי שמוכרים באופן פרטני כפליטים. 

בהתאם לעקרון ההימנעות מאפליה, אין להעניק למי ששוהה לאורך זמן בשטח המדינה מתוקף אמצעי הגנה זמניים או קבוצתיים יחס שונה מזה המוענק לאנשים אחרים בעלי צורכי הגנה בינלאומית דומים, לרבות מי שהוכרו באופן פרטני כפליטים."

הנציבות עוסקת במי שחוסים תחת הגנה זמנית, ועל כן, מקל וחומר ברור שמי שהגיש בקשת מקלט פרטנית וזו לא הוכרעה במהלך שנים, יזכה למעמד דומה. כך, ניתן לסכם כי הזכות לאחדות המשפחה ולחיי משפחה היא מליבת זכויות היסוד ונתונה לכל אדם באשר הוא אדם, בוודאי למבקשי מקלט.

כעת אעבור לבחון את טובת הילדים.

טובת הילד

1. בשלושה מהערעורים שלפניי, כולל התא המשפחתי קטינים בגילאים שונים. אציין כבר בפתח הדברים  כי טובתם של הילדים לא נשקלה כלל, למעט אמירות כלליות של הרשות ובית הדין בהחלטות השונות כי ככלל טובת הילדים להיות לצד הוריהם, הנחה שאינה שנויה במחלוקת. לעניין זה יש להדגיש את מחויבויותיה של מדינת ישראל לפי האמנה הבינלאומית בדבר זכויות הילד.

אפתח פרק זה בגילוי דעת: "מעמד ארעי כגורם סיכון בקרב ילדים ונוער מבקשי מקלט" שחיברו חוקרים.ות ואנשי ונשות טיפול בתחומי הרפואה, פסיכולוגיה, עבודה סוציאלית חינוך ובריאות הנפש, ונשלח לשרי הפנים והרווחה ביום 20.5.2024:

"[אנו] מבקשים להתריע על מצבם ההולך ומידרדר של ילדי מבקשי המקלט מאריתריאה ומסודן החיים בישראל. מדובר בכ-8,200 ילדים.ות עד גיל 18, אשר מרביתם נולדו בישראל ומשפחותיהם מתגוררות בארץ קרוב לשני עשורים. הם שוהים בישראל כחוק ועם אשרה זמנית, אך ללא מעמד מוסדר, ולפיכך הנגישות שלהם לזכויות ולשירותים מוגבלת ביותר….. [ממחקר מסוים עולים] 28 גורמים עיקריים בסביבה הביתית, הלימודית, הקהילתית והפיזית המשפיעים על סיכויי ההצלחה המרכזיים של ילדים ובני נוער.

ילדי מבקשי המקלט בישראל סובלים מפגיעה בכל אחד ואחד כמעט מגורמי ההשפעה האלה.

רבים מאוד מבין הגורמים קשורים בהיותם של הילדים חסרי מעמד: אמון, חיבוריות ותחושת שייכות, מסוגלות קולקטיבית, הון חברתי, נורמות וציפיות, קבוצת שווים מקדמת, מעורבות אזרחית, יציבות האוכלוסייה, סגרגציה כלכלית, שירותים ציבוריים ומתח כרוני ועקה של ההורים. כלומר, סיכויי ההצלחה שלהם נמוכים ביותר, והם מוסללים לחיים בשולי-שוליה של החברה הישראלית.

 [….]

כחוקרים.ות וכאנשי ונשות טיפול בתחומי העבודה הסוציאלית ובריאות הנפש, אנו מתריעים.ות באשר להשלכות של גורמים אלה על רווחתם הנפשית של הילדים והנוער, על התנהגותם, התפתחותם ויכולתם לשגשג. מבלי להמעיט בכוחות ובחוסן הנפשי של ילדים.ות ונערים.ות אלה, אנו סבורים כי המשך מצב זה, שבו הם חיים ללא מעמד במשך שנים ארוכות, ובלי יכולת להשתייך לחברה שבה הם גדלים, מגדיל את הסיכון לפגיעה חמורה בהם ובסיכוייהם להצליח בעתיד."

(הדגשה במקור).

בערעורה של נביאט צורפו חוות דעת עובדות סוציאליות מהן עולה כי ילדיה סובלים ממה שתואר לעיל, אולם גם בעניינה טובת הילדים לא נבחנה.

1. האמנה בדבר זכויות הילד ((Convention on the Rights of the Child, 20 בנובמבר, 1989, להלן: האמנה לזכויות הילד), שמדינת ישראל חתמה עליה, ואישררה אותה עוד בשנת 1991, מבוססת על תפיסת הילד כאדם שלם ומורכב הזכאי לזכויות אדם ובהם הזכות לחיים, לכבוד ולשוויון.  נקודת המוצא היא הילד עצמו, כאדם וכאינדיבידואל, וההכרה בזכויותיו כפרט. מכאן נובעת תחולתה הכללית והמקפת של האמנה על כלל תחומי החיים. הזכויות על פי האמנה מחולקות לארבע קטגוריות או עקרונות מרכזיים: הזכות לאי הפליה; זכויות הגנה (Protection), כגון זכותו של הילד להגנה מפני אלימות והתעללות), זכויות הענקה (Provision), כגון זכותו של הילד לחינוך ולבריאות וזכויות ההשתתפות (Participation), כזכותו של הילד לחופש ביטוי, למידע ולפרטיות. כמו כן מדגישה האמנה את כבוד הילד ואת התפיסה כי יש לכבד ילדים כבני אדם. האמנה לזכויות הילד מספקת הגנה מיוחדת לילדים לשם מימוש זכותם לחיי משפחה ולשמירה על אחדות המשפחה (פס' 5 למבוא לאמנה וסעיפים 5, 7, 8, 9, 10, 16 ו-22). כדי להבטיח כיבוד אפקטיבי של זכויות הילד, עשויה לחול על המדינות חובה פוזיטיבית לנקוט אמצעים להבטחת אחדות המשפחה.

1. סעיף 2 לאמנה קובע (אמנת האו"ם בדבר זכויות הילד, בתרגום הרשמי של משרד המשפטים), כי:

"המדינות החברות יכבדו ויבטיחו את הזכויות המפורטות באמנה זו לכל ילד שבתחום שיפוטם, ללא הפליה משום סוג שהוא, ללא קשר עם גזע, צבע, מין, שפה, דת, השקפה פוליטית או אחרת, מוצא לאומי, אתני או חברתי, רכוש, נכות, לידה או מעמד אחר, בין אם של הילד ובין אם של הוריו או אפוטרופסו החוקי".

1. עקרון טובת הילד, הקבוע בסעיף 3 (1) לאמנה הוא אחד מעקרונות היסוד שעליהם מושתתת האמנה:

"In all actions concerning children, whether undertaken by public or private social welfare institutions, courts of law, administrative authorities or legislative bodies, the best interests of the child shall be a primary consideration"

(הדגשה שלי – מ' א' ג').

ובתרגום לעברית:

"בכל הפעולות הנוגעות לילדים, בין אם ננקטות בידי מוסדות רווחה סוציאליים ציבוריים או פרטיים ובין בידי בתי משפט, רשויות מינהל או גופים תחיקתיים, תהא טובת הילד שיקולך ראשון במעלה".

1. במסגרת התחייבות ישראל ליישום האמנה הבין-לאומית בדבר זכויות הילד בחקיקה, הוקמה בשנת 1997, ועדה בראשות השופטת סביונה רוטלוי על-מנת לבחון מחדש את מכלול החקיקה הישראלית המסדירה את התייחסות החברה ורשויות המדינה לילדים, כדי להבטיח עמידה של מדינת ישראל בהתחייבויותיה על פי אמנת זכויות הילד של האו"ם. אחד התפקידים, שהוטלו על הוועדה בכתב מינויה היה בדיקת "הצורך לחוקק חוק אינטגרטיבי", לאור האמנה.

1. בדו"ח הכללי של הוועדה ("דו"ח הועדה לבחינת עקרונות יסוד בתחום הילד והמשפט ויישומן בחקיקה – בראשות השופטת סביונה רוטלוי – דו"ח הועדה חלק כללי" מדינת ישראל – משרד המשפטים (התשס"ד-2004), הוועדה ציינה כי:

"הוועדה גיבשה הצעת חוק לקידום זכויות הילד אשר נועד להיות חוק מרכזי המשמש כמטריה כוללת למחויבות רשויות המדינה השונות לילדים, ולהתייחסותן כלפיהם. הצעת החוק מבקשת לקבוע עיגון חקיקתי ברור לאחריות המדינה ולמחויבותה כלפי ילדים, לקידום זכויותיהם ולפעולה על-פי עקרונות האמנה".

הוועדה המשיכה והבהירה את מטרת החוק שהוצע:

"תכליתו העיקרית של חוק הילדים המוצע היא להבטיח שההתייחסות של המדינה אל ילד, אל הוריו ואל משפחתו, תהיה קוהרנטית, תונחה על ידי עמדות ערכיות אחידות ביחס לילדים, תיעשה על פני רצף מובנה ושיטתי של עשייה, המביא בחשבון בין היתר גם את מוטיב הזמן בחייו של ילד ואת החשיבות להקפיד על לוחות זמנים התואמים את התפתחותו ותבטא את היות הילד אדם בעל זכויות שיש לכבד ולקדם. חוק שכזה עתיד לא רק להביא לקידום יישומן של זכויות שונות של ילדים בהתאם לעקרונות האמנה, אלא גם לייעול בהליכים מנהליים ומשפטיים, לחסכון במשאבי ציבור, לקיצור משך זמן ההליכים ולתיאום טוב יותר בין ערכאות שונות."

עד היום, עשרים שנה מאוחר יותר, עדיין אין חוק כולל, אך הוטמעו הוראות הנוגעות לעניין זה בחוקים שונים. למרבה הצער, עניינם של ילדי זרים או חסרי מעמד בישראל לא הוסדר בחקיקה.

1. בית המשפט העליון התייחס לטובת הילד וקבע, בהקשרים שונים, כי מדובר בשיקול ראשון במעלה. בע"א 549/75 פלונים נגד היועמ"ש פ"ד ל(1) 459, 465  (1975), נקבע כי: "אין לך עניין שיפוטי הנוגע לקטינים, אשר בו טובתם של הקטינים אינה השיקול הראשון והעיקרי" (כך גם בע"א 7206/93 רוני ארמנד גבאי נ' אפרת גבאי, פ"ד נא(2) 241, 251 (1997)). עוד נקבע בדנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד נ(1) 048 (1995), כי: "שיקול טובתו של הילד הוא שיקול על, השיקול המכריע. אכן בצידו של שיקול זה יעמדו שיקולים נוספים…אך כל שיקולים אלה שיקולים משניים יהיו, וכולם ישתחוו לשיקול של טובת הילד.".

טובת הילד בהקשרי הגירה ומקלט

1. טובת הילד מתחייבת גם בהקשר של ילדים פליטים, ובכלל בהקשר של מבקשי מקלט (ראו לעניין זה: Jason Pobjoy, "Refugee Children", in: Oxford Handbook of International Refugee Law, pp. 745, part 5 "The Convention of the Rights of Children as a Source of Protection Status, pp. 753., וכן, ניקולסון, הזכות לאיחוד משפחות, שם בחלק 5, בעמ' 1004-1003). ועדת האו"ם בנוגע לטובת הילד  קבעה כי כאשר עוסקים בזכות של חיי משפחה של ילדים בהקשרי מקלט והגירה, יש לקחת בחשבון את השמירה על אחדות המשפחה כגורם ראשון במעלה, כמו גם את עמדת הילד (על פי גילו והבנתו); את הבטחון ההגנה והטיפול בילד בכל אחת מהאפשרויות הנשקלות; כמו גם את זכותם  של ילדים לשירותי בריאות, רווחה וחינוך ( CRC Committee, General  Comments No. 14 (2013) on the Right of the Child to have His or Her Best Interest Taken as a Primary Consideration, UN doc CRC/C/G/GC/14 (29 May 2013)). עוד נקבע כי טובת הילד מחייבת, במרבית המקרים, שישהה לצד שני הוריו.

1. מעמדם של ילדים בישראל נגזר ממעמד הוריהם, על כן מרבית הילדים של מבקשי המקלט מסודן ואריתריאה אינם מוכרים כפליטים, אלא שוהים תחת אשרת 2(א)(5) במקרה של הורים אזרחי אריתריאה או אשרת א/5 מאז פס"ד בעניין טגאל, במקרה של אזרחי סודן. הימנעות הרשויות בישראל מהכרעה בבקשות המקלט של ההורים מותירה את ילדי מבקשי המקלט במבוי סתום, באותו "ערפל נורמטיבי" בו מצויים הוריהם, ללא כל אפשרות להסדיר את מעמדם ולקנות זכויות במדינה היחידה אותה הם מכירים (ראו לעניין זה: דו"ח מבקר המדינה 63ג' משנת 2013 "הטיפול בקטינים חסרי מעמד בישראל, עמ' 1872 (2013); דו"ח מחקר של המוקד לפליטים ומהגרים, "מעמדם של ילדי מבקשי מקלט בישראל ובכל העולם" (כתיבה ומחקר: סיגל רוזן, שירה עבו וסתיו פס-חי, יוני 2022) וכן: יוסף ברדא, יפה זילברשץ, זהבית גרוס, "ילדי זרים בישראל – התנגשות בין גישות אידיאולוגיות בהיעדר מדיניות הגירה סדורה", 663, ספר יעקב נאמן (אהרן ברק ודוד גליקסברג עורכים, 2023). הדבר מפר בצורה בוטה את מחויבויות ישראל הן על פי אמנת הפליטים, ובעיקר על פי האמנה לשלום הילד.

1. בית המשפט העליון התייחס לטובת הילד בהקשרי הגירה ומקלט. כך, למשל, בעע"מ 9094/07 קרן אסטריד סנצ'ס נ' משרד הפנים (נבו 04.03.13) עמד כב' השופט חנן מלצר על מעמדם הייחודי של ילדים אלה, ועל מחויבות המדינה לנהוג כלפיהם לפי עקרון טובת הילד בהתאם להתחייבויותיה לפי האמנה (שם, בפס' 13):

"בצד הניסיון לצמצמם את התופעות הקשורות לשהייה הבלתי חוקית בישראל, ראתה הממשלה צורך מיוחד להידרש למעמדם של ילדי השוהים הבלתי חוקיים, בשים לב למצבם המיוחד. אסביר: השוהים הבלתי חוקיים עצמם בחרו להישאר במדינה לאחר שפגה אשרת התייר שלהם, או אישורי העבודה שלהם, או להסתנן למדינה – ובכך הם תרמו בצורה פעילה למצב שבו הם נמצאים. בניגוד לכך, ילדיהם "מצאו עצמם" בישראל, לעתים לתקופות ארוכות ובשנים בעלות חשיבות מיוחדות להתפתחות הילד, ועל כן – על אף שגם הם נחשבים משפטית כ-"שוהים בלתי חוקיים", ברי כי יש להתייחס אליהם בצורה שונה – כ"תינוקות שנשבו". היחס השונה נדרש גם מכיוון שקיימים מצבים שבהם קריעתם של הילדים מן המדינה, בגיל מבוגר יחסית ומבלי שיש להם סיכוי אמיתי להשתלב במדינת מוצאם (שהינה, לעתים, רק מדינת המוצא של הוריהם) עלולה, פעמים, שלא לעלות בקנה אחד עם אופיה היהודי והדמוקרטי של מדינת ישראל, עם מחויבותה לשמירה על זכויות האדם, או עם התחייבויותיה הבינלאומיות לשמור על "עקרון טובת הילד" …."

(הדגשה שלי – מ' א' ג').

1. כך גם בהליכים נוספים. בעע"מ 10993/08 פלוני נ' מדינת ישראל – משרד הפנים (נבו 10.03.10), עמד כב' השופט ניל הנדל על מקומו המרכזי של עקרון טובת הילד במשפט המנהלי, גם לפי המשפט העברי.  בעניין דימיטרוב הדגיש כב' השופט אליהו מצא את חובת שר הפנים לשקול את טובת הילד במסגרת הליך הבדיקה של בקשות הוריהם למעמד (שם, בפס' 8):

"עקרון טובת הילד הוכר זה מכבר כערך מרכזי בשיטתנו המשפטית, ועל חשיבותו אין צורך להכביר מילים. אכן, ככלל "אין כל אפשרות לעסוק בעניינם של קטינים בלא לבחון את טובתם" (ע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי, פ"ד נא(2) 241, 251). אף בגיבוש החלטתו, הגוזרת את גורל מעמדו בישראל של הורה זר, מוטל על שר הפנים לשקול, בין היתר, את טובת ילדו של ההורה ואת השפעת ההחלטה על מצבו … טובת הילד מהווה, אפוא, שיקול שעל המשיב להביאו בחשבון במסגרת הליך הבדיקה". 

(הדגשה שלי, מ' א' ג').

לאחרונה עמדה על מרכזיות השיקול של טובת הילד כב' השופטת דפנה ברק ארז בבר"מ 7762/23 פלונית נ' רשות האוכלוסין וההגירה (נבו 14.8.2024), בקבעה (פס' 28 לפסק דינה):

"בבואה לבחון בקשה למתן מעמד מוטלת על המשיבה החובה לנהוג בהתאם לעקרונות המשפט המינהלי, ובכלל זה לשקול את כלל השיקולים הרלוונטיים לצורך החלטה בה, ולאזן ביניהם כראוי […..] בנסיבותיו של המקרה דנן, אחד השיקולים המרכזיים שהיה על המשיבה להעמיד לנגד עיניה הוא טובת הילדים הקטינים."

(הדגשה שלי – מ' א' ג').

1. יודגש, טובת הילדים נבחנת במועד בו מחליטים בבקשה הנוגעת אליהם. יש לזכור ולהזכיר לעניין זה שטובת הילדים מושפעת מחלוף הזמן, ומשהותם בישראל לאורך זמן. בעמ"נ 29709-10-22, Nobonke Gloria Ndaben נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.12.22), נקבע לעניין זה: "בני 5 ו-7 שנים היו הילדים בעת הגשת הבקשה. עתה מלאו לאחד 12 שנים ולאחר 14 שנים. מובן כי ככל ששהייתם בארץ מתארכת, מתחזקת זיקתם לישראל עד שעשויים הם להפוך ישראליים לכל דבר. שפתם עברית, חבריהם ישראלים וזיקתם למדינת הוריהם הולכת ונחלשת. בכך נפגעים המערערים ועשוי להיפגע גם האינטרס הציבורי, שבשמו המשיב דוחה את בקשותיהם של המערערים לקבלת מעמד בישראל.". גם שיקול טובת הילד מחייב הכרעה בעניינם של ילדים בהקדם לטובת כל המעורבים.

עוד על שיקולים מיוחדים לילדים שאינם אזרחי ישראל, המחייבים את המדינה להתחשב בזכויות הילד לפי האמנה בשקילת בקשות הנוגעות לעניינם, ראו: עע"מ 5718/09 מדינת ישראל נ' הודא מחמד יוסף סרור (נבו 27.04.11, פסקאות 46-47); עע"ם 9890/09 קאנון איקנה נוואה נ' משרד הפנים (נבו 11.07.2013) בר"מ 5040/18 פלונית נ' רשות האוכלוסין וההגירה משרד הפנים (נבו 09.02.2020) והמקורות שנזכרו שם: פסקאות 5-3 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) מלצר. עוד ראו: תמר מורג "עשרים שנה אחרי: תפיסת זכויות הילד על פי האמנה בדבר זכויות הילד" זכויות הילד והמשפט הישראלי 15 (תמר מורג עורכת, 2010); טלי קריצמן-אמיר, "על הורים וילדים: איחוד  משפחות בישראל" משפטים, מד, 361, 389 (מאי 2014) ועדנה ארבל "הילד בראי המשפט" ספר דורית ביניש 567 (קרן אזולאי ואחרים עורכים, 2018)).

1. לסיכום, על הרשות להבטיח שטובת הילד תהא שיקול ראשון במעלה בכל הצעדים או ההחלטות לגבי מבקשי מקלט שלהם ילדים. כך ככלל, כך גם בערעורים שלפניי. באחריותה להעריך את ההשפעה האפשרית של קבלת ההחלטות על הילד ולהוכיח שזכויותיו כובדו. חובה זו כוללת את הזכות לחיי משפחה ואת השמירה על אחדות המשפחה המתחייבת מטובת הילד. בשלושה מתוך ארבעת הערעורים שלפניי, יש לבני הזוג ילדים שנולדו בישראל (ובמקרה של נביאט חלק מהתא המשפחתי כולל ילד נוסף שהגיע עם אמו המערערת). במקרים אלו, לצד הזכות לחיי משפחה, יש לבחון מהי טובת הילדים, הרשות לא עשתה כן במקרים שלפניי בהם מעורבים ילדים.

אופן בחינת טובת הילד

1. בהחלטות הרשות בערעורים שלפניי, לא נבחנו נסיבותיהם הפרטניות של הילדים המערערים. הרשות בהחלטותיה ציינה בהקשר זה כי טובת הילד היא להיות לצד שני הוריו. הרשות לא ערכה כל בדיקה ולא שמעה את הילדים, לא באופן עקיף, ואף לא באופן ישיר (בערעורה של נביאט בנה הבכור הוא בן 13 והגיע לישראל כשהיה בן שנה והוגשו בעניין המשפחה דוחות סוציאלים מפורטים). האמנה לזכויות הילד מחייבת את הרשות לבחון את טובת הילדים בנסיבותיהם הפרטניות ולקחת זאת כשיקול ראשון במעלה.

1. האמנה קובעת את עקרון השיתוף או ההשתתפות המשמעותי של כל ילד בכל מערכת שנמצא בה, לפיו לכל ילד יש דעה משלו, ויש לאפשר לו להשתתף בקביעת גורלו תוך מתן משקל ראוי לדעתו בהתאם לגילו ולמידת בגרותו. סעיף 12 לאמנה קובע את זכות ההשתתפות ולפיה זכותם של הילדים להישמע בקביעת טובתם, לרבות זכותם להישמע, בין באופן ישיר, בין באמצעות נציג בכל הליך מנהלי או שיפוטי:

"1. מדינות חברות יבטיחו לילד המסוגל לחוות דעה משלו את הזכות להביא דעה כזו בחופשיות בכל ענין הנוגע לו, תוך מתן משקל ראוי לדעותיו, בהתאם לגילו ולמידת בגרותו של הילד.

2. למטרה זו תינתן לילד הזדמנות להישמע בכל הליך שיפוטי או מינהלי הנוגע לו במישרין או בעקיפין, באמצעות נציג או גוף מתאים, בצורה המתאימה לסדרי הדין שבדין הלאומי."

הצטרפותה של מדינת ישראל כחברה לאמנה הבינלאומית מהווה ביטוי להכרה בתפיסה כי ילדים אינם מושא לזכויות של אחרים, כי אם בעלי זכויות משלהם באופן עצמאי ומנותק מהוריהם. שמיעת הילד מבטאת את ראייתו כאדם אוטונומי, כמושא עצמאי לזכויות, בעל רצונות עצמאיים. השתתפותו בהליך ושמיעתו מביאה לידי ביטוי את כבודו כאדם. ועדת האו"ם לעניין זכויות הילד מפרסמת הערות פרשניות לאמנה ולאופן יישומה (להלן: המלצות ועדת האו"ם או ההמלצות). באחת מהמלצות ועדת האום יש התייחסות לטובת הילד גם בפן הפרוצדורלי: UN Committee on the Rights of the Child (CRC), General comment No. 14 (2013) on the right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration (art. 3, para. 1, 29 May 2013)

1. סעיף 6(c) להמלצות קובע:

"A rule of procedure: Whenever a decision is to be made that will affect a specific child, an identified group of children or children in general, the decision-making process must include an evaluation of the possible impact (positive or negative) of the decision on the child or children concerned. Assessing and determining the best interests of the child require procedural guarantees."

(הדגשה שלי – מ' א' ג').

1. בהמשך מתוארות מטרות ההמלצות, ביניהם, אופן ההערכה של טובת הילד, לפני רשויות מנהליות ושיפוטיות (שם, סעיף 14(b)):

"The obligation to ensure that all judicial and administrative decisions as well as policies and legislation concerning children demonstrate that the child's best interests have been a primary consideration. This includes describing how the best interests have been examined and assessed, and what weight has been ascribed to them in the decision."

(הדגשה שלי – מ' א' ג').

1. הפרק השלישי בהמלצות, מתייחס לזכות הילד להישמע, כאשר מעריכים את טובתו (זכות הקבועה בסעיף 12 לאמנה), עניין שהתייחסו אליו אף בהמלצות קודמות ומבהיר את הקשר בין סעיפים 3 ו-12 לאמנה. נקבע כי סעיף 3 קובע את הזכות המהותית כי טובת הילד תהווה שיקול ראשון במעלה בעניינים הקשורים אליו, וסעיף 12 עוסק באופן בו תיבחן טובת הילד. נאמר מפורשות כי אם לא ימולאו התנאים מכוח סעיף 12 לאמנה, בדבר אופן הערכת טובת הילד, לא ניתן יהיה לקבל החלטה לגופה בעניינו.

1. באמנה נקבע במפורש כי היא חלה על כלל הילדים מתחת לגיל 18, בהמלצות מובהר כי ועל אף שההליך להערכת טובת הילד ישתנה בהתאם לגילו, והאפשרות להביע את דעתו, עדיין יש לקבוע הליכים ראויים להערכת טובת הילד בכל גיל, בהתאם ליכולות הרגשיות והקוגנטיביות. על כן, על המדינות לאמץ פרוצדורות להערכה, שיתנו משקל גובר לעמדת הילדים עצמם ככל שהדבר מתאפשר, וייצוג עצמאי כאשר הדבר אינו אפשרי ישירות (שם, בפס' 44).

1. הפרק החמישי להמלצות הוא הפרק היישומי העוסק באופן ההערכה והקביעה מהי טובת הילד, בטרם קבלת כל החלטה בעניינו. ההמלצות קובעות בין היתר את אופן ביצוע ההערכה, וקובעות כי יש להבטיח כי טובת הילד תובטח בכל הליך שקובע מהי טובתו. כלומר, ההליך להערכת טובת הילד, צריך גם הוא להיערך כשטובת הילד עומדת במרכז ההליך. ובלשון ההמלצות (פס' 47):

"The “best-interests determination” describes the formal process with strict procedural safeguards designed to determine the child's best interests on the basis of the best- interests assessment."

(הדגשה שלי – מ' א' ג').

1. פס' 54-53 להמלצות קובעות במפורש או אופי ההליך, כך שיביא לידי ביטוי את מחויבות המדינה על פי האמנה, כי קולו של הילד יישמע:

"53. Article 12 of the Convention provides for the right of children to express their views in every decision that affects them. Any decision that does not take into account the child’s views or does not give their views due weight according to their age and maturity, does not respect the possibility for the child or children to influence the determination of their best interests.

54. The fact that the child is very young or in a vulnerable situation (e.g. has a disability, belongs to a minority group, is a migrant, etc.) does not deprive him or her of the right to express his or her views, nor reduces the weight given to the child’s views in determining his or her best interests. The adoption of specific measures to guarantee the exercise of equal rights for children in such situations must be subject to an individual assessment which assures a role to the children themselves in the decision-making process, and the provision of reasonable accommodation and support, where necessary, to ensure their full participation in the assessment of their best interests."

(הדגשה שלי – מ' א' ג').

היינו, מודגש כי יש לקבוע הליך פרטני, ולהקפיד על כך הקפדה יתרה כאשר מדובר בילדים מקבוצה מוחלשת כמו בסיטואציה של מבקשי מקלט.

1. בהמשך קובעות ההמלצות מהם התנאים בהם יש להעריך את טובת הילד, תנאים בהם על הרשות לעמוד במקרה שלפניי, מכוח מחויבותה של מדינת ישראל לאמנה. נקבע כי יש לקבוע הליכים ידידותיים לילדים, בהם עצם ההליך לא יפגע בטובתם אלא יקדם אותה. על המדינה לקבוע הליך מסודר להערכת טובת הילד בכלל ההליכים האדמיניסטרטיביים והשיפוטיים, בעיקר בהליכים הנוגעים לילדים עצמם. הליך כאמור צריך לכלול את המרכיבים הבאים שיאפשרו לילדים להשמיע את עמדתם. בראש ובראשונה על ההערכה להיות מבוצעת בידי אנשי מקצוע המתמחים בתחומים של פסיכולוגיה של הילד, התבגרות, ותחומים אחרים הנוגעים להתפתחות ילדים ושיש להם ניסיון מוכח בעבודה עם ילדים; על ההחלטה להתקבל בסמיכות לביצוע הליך ההערכה, כיון שטובת הילד משתנה באופן תדיר; על ההליך להיות מבוצע בסביבה ידידותית ובטוחה. ככל הניתן, כך קובעות ההמלצות, ההערכה צרכה להיות מבוצעת ע"י צוות בין תחומי או רב תחומי (מתחומי הפסיכולוגיה, עבודה סוציאלית, חינוך, בריאות וכו'). אביא מקצת ההמלצות בהקשר זה. המלצה 85 קובעת:

"To ensure the correct implementation of the child’s right to have his or her best interests taken as a primary consideration, some child-friendly procedural safeguards must be put in place and followed…."

המלצה 94 קובעת:

"…. the formal assessment process should be carried out in a friendly and safe atmosphere by professionals trained in, inter alia, child psychology, child development and other relevant human and social development fields, who have experience working with children and who will consider the information received in an objective manner. As far as possible, a multidisciplinary team of professionals should be involved in assessing the child's best interests."

ההמלצות ממשיכות וקובעות כי ככל שמוכרעות זכויות הילד יש מקום לייעוץ משפטי בהליך, שיבטיח כי כל התנאים האמורים מתקיימים.

אופן בחינת טובת הילדים בהליכים לפני הרשות

1. במקרים רבים עולה שאלת טובת הילדים בהליכים המתנהלים לפני הרשות, וכאמור בסעיף 12 לאמנה, על הרשות, כרשות מנהלית לבחון את טובת הילד כשיקול ראשון במעלה, ולשם כך לבחון את עניינו באופן פרטני, ולשמוע אותו, במישרין או בעקיפין. אולם, כפי שאפרט להלן, אופן בחינת טובת הילד אינו מוסדר בנהלי הרשות בוודאי לא באופן לו מחויבת הרשות על פי המלצות וועדת האו"ם לעיל. לאור האמור, וכיון שעל הרשות יהיה להכריע במקרים הפרטניים בטובת הילדים, אעמוד להלן על אופן הבחינה.

1. על ההליכים הראויים לבחינת טובת הילד, לאור המלצות וועדת האו"ם, עמדתי בהרחבה בהחלטה בעמ"נ (מינהליים ת"א) 41621-09-19 אישורה אופרטי נ' רשות האוכלוסין וההגירה, משרד הפנים (נבו 21.5.2023). באותה החלטה קבעתי כי על הרשות לקבוע הליכים אחידים לעניין בחינת טובת הילד בעניינים המובאים לפתחה של הרשות. ציינתי כי קביעת נהלים מתאימים חשובה לצורך בחינת טובת הילד; כדי להימנע מהעלאת טענות כנגד הליך ביסוס התשתית העובדתית בהליכי הערעור, וכן כדי שהרשות תפעל בשוויון ובאופן אחיד בגיבוש החלטות בעניינם של ילדים המובאים לפניה, בכל בקשה שהיא. כיוון שהרשות באותו עניין נמנעה מבחינת טובת הילד במשך מספר שנים, קבעתי כי טובת הילדים שם מחייבת כי הריאיון עמם יתקיים על ידי עובדת סוציאלית המוכשרת לטפל בילדים; תיערך בסביבתם הטבעית, בנוכחות אמם או מלווה אחר לבחירתם, בנפרד מפגישות עם האם לצרכים אחרים; תארך זמן סביר לצורך יצירת אמון; ויימסר לגביה מידע מוקדם לגבי מטרתה, מיקומה, משכה, המשתתפים בה וכל פרט אחר שיכול להפחית את החרדה ולאפשר לשמור על טובת הילדים במסגרת הליך הבירור עצמו. הרשות לא קבעה נהלים כאמור.

1. בעמ"נ (מינהליים ת"א) 18633-07-23 איברהים קונדה נ' משרד הפנים (לא פורסם, החלטה מיום 3.8.23), הפנתי לעניין אופן בחינת טובת הילד לעניין אופרטי. שם מדובר היה בילד, אזרח ישראלי ובחינת טובתו נדרשה שכן הרשות רצתה להרחיק את אביו, שהיה אזרח זר. המשיבה הגישה בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון בעניין קונדה (בר"מ 185/24 רשות האוכלוסין וההגירה נ' איברהים קונדה (נבו 11.3.2024)),  וטענה כי אין מקום לבחון את טובת הילד כפי שקבעתי באותו עניין. בפסק דין קצר נקבע באותו עניין, בהסכמה, כי טובת הילד תבחן באותו מקרה לפי נוהל הוועדה ההומניטרית, והשאלה לא הוכרעה לגופה.

וזו לשון פסק הדין במלואו:

"נוכח האמור בהודעת המשיב, שלפיה הוא מסכים כי טובתו של הקטין תיבחן על-פי נוהל הוועדה ההומניטרית, מתייתר הצורך להכריע בשאלות העקרוניות שהועלו בבקשת רשות הערעור. טענות הצדדים שמורות.

הסכמה זו תבוא חלף פסק דינו של בית המשפט המחוזי.

בקשת רשות הערעור נמחקת אפוא, ללא צו להוצאות."

לאור הסכמה זו בית המשפט לא הכריע בשאלה העקרונית כיצד יש לבחון את טובת הילד בהליכים לפני רשות האוכלוסין וההגירה לגופה. לאור האמור הסכמה זו אינה מחייבת במקרים אחרים, שכן בית המשפט ציין במפורש כי טענות הצדדים שמורות. המערערים שלפניי עמדו על כך שטובת הילדים כלל לא נבחנה וכי על הרשות לבחון אותה באופן פרטני תוך התייחסות לנסיבות הילדים בכל מקרה ומקרה וכן לראיות שצורפו (כמו הדוחות הסוציאליים שצורפו בערעור של נביאט).

1. כפי שנראה, הנוהל אליו הפנתה הרשות בעניין קונדה, אינו עונה על מחויבויות ישראל על פי אמנת הפליטים. בפסק הדין נאמר כי טובת הקטין שם תבחן על פי "נוהל הוועדה ההומניטרית", אך לא צוין מפורשות באיזה נוהל מדובר. נראה כי מדובר בנוהל הטיפול בבקשות לקבלת מעמד מטעמים הומניטריים מיוחדים (נוהל 5.2.0022 עדכון אחרון 4.12.2023). אולם נוהל זה אינו קובע כיצד תבחן טובת הקטין. עם זאת, הנוהל קובע, בסעיף ה.10, כי אם בקשה לקבלת מעמד מטעמים הומניטריים לא נדחתה על הסף, יש לקבוע למבקש מועד לראיון לשם בירור הנסיבות ההומניטריות הנטענות. נוהל הוועדה ההומניטרית, מפנה לעניין זה לנוהל 5.1.0013, נוהל עריכת ראיונות (עדכון אחרון מיום 31.8.16). נוהל עריכת ראיונות קובע כי ראיונות ברשות ייערכו באופן הוגן ע"י עובד הרשות במשרדי הרשות. הנוהל קובע כי למרואיין תינתן הזדמנות הוגנת להשמיע טענותיו. אשר לקטינים, קובע נוהל ערכית ראיונות בסעיף ה.2 כי למרואיין קטין יתלווה הורה או אפוטרופוס. עם זאת, קובע סעיף ה.3. כי "חל איסור על המלווה להתערב במהלך הראיון והדבר יובהר בתחילת הראיון. כל התערבות מצד המלווה תתועד ע"י עורך הראיון ובמקרה של התערבות ע"י המלווה, רשאי עובד הרשות להרחיק המלווה ממקום עריכת הראיון". סעיף זה אינו מסויג למקרה של קטינים. על כן, לפי נוהל עריכת ראיונות כלשונו, במקרה כזה קיימת אפשרות כי קטין יוותר לבדו מול נציג הרשות. דבר שמנוגד לחוק ולאמנה. מכל מקום, במקרים שלפניי, לא צוין כי נערכו ראיונות לילדים גם לא באופן זה.

זאת ועוד, הנוהל אינו מזכיר את טובת הילד. ייתכן כי בעניין קונדה, התכוונה הרשות לבחינת טובת הילד על פי נוהל אחר. אך בהעדר הפניה מדויקת בפסק הדין, לא ניתן להוסיף ולבחון את הדברים.

1. הנוהל היחיד בו יש התייחסות מפורשת לעניין טובת הילד הוא נוהל הוצאת צווי הרחקה ומשמורת לפי חוק הכניסה לישראל (נוהל 10.3.0001 עודכן לאחרונה ביום 15.3.23). הנוהל קובע בסעיף ד.3 הוראות לעניין שמיעת קטינים במסגרת הליכי שימוע להוריהם טרם הוצאת צו משמורת. הנוהל תוקן בהתאם להנחיות משרד המשפטים שנקבעו ע"י המשנים ליועמ"ש (עוה"ד דינה זילבר ורועי שיינדורף), בשיתוף הגורמים הרלבנטיים, בישיבה שבסופה הוחלט כי: "יש מקום לערוך התאמות מסוימות בנהלי רשות האוכלוסין וההגירה בכל הקשור להליכי הרחקה של ילדים השוהים שלא כדין. ההנחיות נוגעות רק לאופן בחינת טובת הילדים העומדים לפני הרחקה מישראל (צורפו בעניין אופרטי). אני מביאה את לשון ההנחיות, ולאחר מכן את נוסח הנוהל. בהנחיות מיום 10.10.19 הבהיר משרד המשפטים כי (סעיף 3א):

"לפני קבלת החלטה בדבר הרחקה של משפחה הכוללת ילדים…ילדים מגיל 12 ומעלה ישומעו בפני ממונה ביקורת הגבולות. רשות האוכלוסין תקבע נהלים המסדירים את התנאים והפרוצדורות לעניין שימוע ילדים".

(הדגשה שלי, מ' א' ג').

1. עוד נקבע (סעיף 3ג) כי:

"רצונו של הילד כפי שעלה בשימוע, וכן טובת הילד, יילקחו בחשבון כשיקולים מרכזיים במסגרת קבלת החלטות ממונה ביקורת הגבולות, בהחלטה על הרחקה מישראל או משמורת".

(הדגשה שלי, מ' א' ג').

בסעיף 3ד הובהר כי השימועים ייערכו ע"י ממוני ביקורת גבולות שיעברו הדרכה מקצועית על הדרך הנכונה והראויה לשימוע וקבלת החלטה בנוגע לקטינים.

בסעיף 3ו, נקבע כי טרם קבלת החלטה סופית על הרחקת ילדים הנמצאים במשמורת, ייפגשו עם עובדת סוציאלית.:

"לאחר הוצאת צו הרחקה, כאשר המשפחה שוהה במשמורת במתקן יהלום, ובטרם תתקבל החלטה סופית בנוגע להרחקה מישראל, הילדים ייפגשו עם עובדת סוציאלית אשר תכין דו"ח סוציאלי אודות מצבם, רצונם והמשמעות של הרחקתם מישראל, בהקשר של טובת הילד."

1. בחלקן השני של ההנחיות (מיום 3.12.19), שניתנו בעקבות ישיבה נוספת בעניין, נקבעו הנחיות הן לעניין החזקת ילדים במשמורת (נקבע כי ככלל אין להחזיק קטינים, גם אם הם מיועדים להרחקה, במשמורת), הן לעניין טובת הילד בהליכי הרחקה. נקבע כי לילדים מגיל 12 ומעלה יערך שימוע לפני ממונה ביקורת גבולות, גם אם לא הוגשה בקשה לוועדה ההומניטרית. עוד נקבע כי  טובת הילד תילקח בחשבון כשיקול מרכזי גם בילדים מתחת לגיל 12. גם בהנחיות אלו נאמר כי יינתנו הדרכות לממוני ביקורת גבולות בעניין אופן שמיעת הקטינים.

בעקבות זאת תוקן הנוהל ונקבע כי שימוע, על פי הנוהל, יקוים רק לקטינים מעל גיל 12, בנוכחות ההורה ובהסכמתו, במסגרת השימוע שנערך להוריו. סעיף ו.8.1 לנוהל קובע כי ככל שמשפחה עם קטינים שוהה במשמורת במתקן משמורת נתב"ג, תשקל טובת הילד כדלקמן:

"הקטינים ייפגשו עם עובד.ת סוציאלי.ת בהתאם לנוהל הפעלת מתקן המשמורת בנתב"ג שמספרו 10.7.0002, אשר ת.יערוך דו"ח סוציאלי אודות מצבם, ואודות המשמעות של הרחקתם מישראל בהקשר של טובת הילד. דו"ח זה יילקח בחשבון על ידי בעל הסמכות להוצאת צו הרחקה בהחלטה האם לשנות מההחלטה המקורית להרחיק את המשפחה.

לעניין זה יובהר כי השיקולים שעל בעל הסמכות להוצאת צו הרחקה לשקול לעניין טובת הילד צריכים להיות קשורים לעצם הפסקת השהייה בישראל, ולא לכך שהמדינה אליה מורחק הילד נחשבת למדינה פחות "מפותחת" מישראל. האם, מעבר לקושי המובנה, שיש לכל ילד הנעקר מהמקום שאליו הורגל למקום אחר, כרוכה העקירה במקרה פרטני בפגיעה עודפת, שהיא קשה לאותו הילד, ומשום כך מצדיקה את הישארותו בישראל".

הנוהל אינו קובע, כאמור בהמלצות כי רצונו של הילד וטובתו יילקחו בחשבון כשיקולים מרכזיים, אלא מסתפק בקביעה לפיה החלטה בעניינם של קטינים (סעיף 3.3 לנוהל): "תהיה מנומקת תוך התייחסות לטענות ולמסמכים שהציגו הורי הקטין או באי כוחו במעמד השימוע, ככל שהציגו וכן טובתו של הילד תילקח במכלול השיקולים בהחלטה של ממונה ביקורת הגבולות."

1. מכל מקום, ומבלי לבחון את כלל נהלי הרשות, עולה, כי למעט בכל הנוגע לילדים העומדים לפני הרחקה, נהלי הרשות לא נותנים מענה סדור ואחיד לאופן בחינת טובת הילד ככלל, ובהקשרים של ילדי מבקשי מקלט בפרט. זאת, בניגוד להוראות האמנה ופרשנותה בידי וועדת האו"ם. הרשות אינה פועלת לבחינת טובתם של ילדים בכלל ההליכים לפנייה באופן סדור ואחיד, ובמקרים רבים, כמו המקרים שלפניי, אינה בוחנת כלל את טובת הילדים באופן פרטני כפי שנדרש. הגיעה העת לשים סוף למצב דברים זה.

על הרשות, קודם שהיא בוחנת בקשות הנוגעות ומערבות ילדים, כגון בשלושה מהערעורים שלפניי, תקבע נוהל סדור לעניין אופן בחינת טובת הילד בכלל ההליכים המתנהלים לפניה בהם מעורבים ילדים. נוהל שיעמוד בהוראות האמנה. עד להכנת נוהל כזה תיבחן כל בקשה בה מעורבים ילדים על פי הנחיות וועדת האו"ם שנזכרו לעיל, לרבות קבלת חוות דעת או בחינה של אנשי מקצוע רלבנטיים. החלטה שלא תתקבל על סמך בחינה כאמור, מהווה הפרה של חובות הרשות המנהלית, שכן כל החלטה שתתקבל, תעדר שיקול רלוונטי מרכזי של טובת הילד. כיוון שבשלושה מהמקרים שלפניי, למעט אמירה כי טובת הילד לשהות עם הוריו, לא נעשה דבר בעניין זה, הרי שגם מסיבה זו החלטות הרשות בשלושת הערעורים בהם מעורבים ילדים, אינן יכולות לעמוד, כמו גם פסקי הדין של בית הדין לעררים שחזרו על אמירה זו כי טובת הילד לשהות עם הוריו, ואשרו החלטות אלה.

פרק חמישי: הזכות לחיי משפחה וטובת הילד בארץ המוצא של בן או בת הזוג של מבקשי המקלט

הרשות, טענה, הן בהחלטותיה הפרטניות בעניינם של המערערים, הן בטיעוניה לפניי כי היא מכירה בזכות לחיי משפחה של מבקשי מקלט בכלל ושל המערערים בפרט, כמו גם בעקרון טובת הילד. אלא, כך טוענת הרשות, המערערים יכולים לקיים את התא המשפחתי בשלמותו בארץ המוצא של בני הזוג של מבקשי המקלט ועל כן לא נפל פגם בהחלטותיה בעניין זה. לטענתה, כיוון שככלל, טובתם של הילדים לשהות עם הוריהם,  ולא נטען אחרת במקרים שלפניי, הרי שמעבר המשפחה כולה לארץ המוצא של בני הזוג של מבקשי מקלט, לא תפגע גם בחובה לשמור על טובת הילד. וכיון שלהורים אין זכות לחיי משפחה דווקא בישראל, הרי שהתא המשפחתי כולו לעבור לארץ המוצא של בן או בת הזוג של מבקש המקלט. בית הדין לעררים אישר מסקנה זו של הרשות.

1. לאור האמור,  וכדי לבחון את חוקתיות סעיף 1ז לנוהל, יש לבחון תחילה טיעון זה לפיו, המערערים יכולים לעבור למדינת המוצא הבטוחה לכשעצמה של בן הזוג של מבקש המקלט, ואין בכך הפרה של זכויות המערערים. בנוסף, השאלה של אפשרות מעבר של התא המשפחתי כולו לארץ האזרחות של בני הזוג של מבקשי המקלט, עלתה ותעלה שוב. עלתה בערעור איזאלדין, בהחלטה שלא לאשר לבתו אשרת א/5 ותעלה כאשר הרשות תדון בבקשות המערערים (בין אם לפי נוהל מעמד לבני זוג של פליטים, בין אם בקשה לפי סעיף 1ז לנוהל מבקשי מקלט – שלא להרחיק את בן הזוג), על כן יש להבהיר באילו תנאים עונה העברת התא המשפחתי של מבקש המקלט לארץ המוצא של בת או בן הזוג, על הוראות אמנת הפליטים.

האם מדינת האזרחות של בני הזוג של מבקשי המקלט חתומה על אמנת הפליטים

1. השאלה הראשונה שיש לבחון לעניין זה היא האם מדינת האזרחות של בני הזוג של מבקשי המקלט (להלן: מדינת המוצא של בני הזוג), חתומה על אמנת הפליטים. המערערים טענו כי כאשר מדינת המוצא של בני הזוג אינה חתומה על אמנת הפליטים, הרי שדרישה להרחיקם למדינה זו מפרה את עקרון אי ההחזרה ומהווה החזרה קונסטרוקטיבית. בחלק זה אבהיר מדוע, ככלל, כאשר מדינת האזרחות של בני הזוג של מבקשי המקלט אינה חתומה על אמנת הפליטים, אין לדרוש מעבר התא המשפחתי למדינה כזו (בערעורים שלפניי בשני מקרים מדינות המוצא של בני הזוג הן נפאל וסרי לנקה שאינן חתומות על אמנת הפליטים).

הפרת עקרון אי ההחזרה – דרישה לחזרה למדינת המוצא של בן או בת הזוג

1. החזרת פליטים או מבקשי מקלט למדינה שלישית, שאינה ארץ מוצאם, גם אם מדובר במדינת המוצא של בני הזוג, מחייבת בחינה כפולה כדי לוודא, שלא יהיה בכך  הפרה של עקרון אי ההחזרה. ראשית, יש לוודא שמדובר במדינה בטוחה לכשעצמה, שכן, אם במדינה השלישית מבקשי המקלט עלולים לסבול מרדיפה או מעינויים, הרחקתם למדינה שלישית כזו, יכולה להפר ישירות את עקרון אי ההחזרה, הקובע כי לא ירחיקו אדם למקום בו הוא צפוי לסכנות אלו.  אציין כי זו אינה הטענה במקרים שלפניי ולכן לא ארחיב בכך. המבחן השני שיש לבחון, היפה למקרים שלפניי, הוא האם מדינה זו (גם אם היא בטוחה לכשעצמה), עלולה להחזיר את מבקשי המקלט לארץ מוצאם, שבה יהיו נתונים לרדיפה. במקרה כזה, החזרה למדינה שלישית כזו יכולה להיחשב לגירוש או החזרה המפרים את עקרון אי ההחזרה באופן עקיף.

המחויבות הבסיסית לפליטים על פי האמנה, כפי שחזרתי והזכרתי, היא לא להחזירם למקום ממנו נמלטו ובו צפויה להם סכנת חיים – עקרון אי ההחזרה (non-refoulement). זהו הבסיס הרעיוני לאמנה וההצדקה המרכזית לקיומה (להרחבה על עקרון זה ויישומו במדינות השונות ראו: Penelope Mathew, Non-Refoulement, in Oxford Handbook of International Refugee Law, . pp. 899, 913, part 8: Constructive or Disguised Refoulement. להלן: מתיוס, אי החזרה). כאשר מרחיקים אדם למדינה שאינה חתומה על אמנת הפליטים אזי קיים חשש כי מבקש המקלט יורחק משם למדינת מוצאו.

1. הרשות טענה כי גם במקרים בהם מדינת המוצא של בני הזוג אינה חתומה על אמנת הפליטים, ניתן להרחיק אליה את התא המשפחתי בשלמותו, שכן בן או בת הזוג יגיעו לאותה מדינה במעמד של בני זוג ולא במעמד של מבקשי מקלט. אין לקבל טיעון זה. בהחלט ייתכן כי אם תתגלה בעיה כלשהי בנוגע להסדרת המעמד, כגון העדר מסמכים, כך שמבקש המקלט לא יזכה למעמד, או ייפרד מבן או בת זוגו, הוא יורחק למדינה ממנה נמלט. בית הדין היה ער לאפשרות זו וקבע כי כדי להימנע מחשש כזה, תשאיר הרשות את בקשת המקלט של מבקש המקלט פתוחה, ואם תתעורר בעיה כזו הוא יוכל לשוב לישראל. אין לקבל גם פתרון זה. בראש ובראשונה כיון שמדובר בהפרת האמנה. שנית, מדובר בפתרון שאינו ישים. בהחלט ייתכן כי אם תתעורר בעיה כלשהי יגורש מבקש המקלט למדינה ממנה נמלט מבלי שתהיה שהות בידו להגיש בקשה לשוב לישראל. יש לזכור כי מבקש המקלט, משעה שיעזוב את ישראל לא יהיה בעל מעמד כלשהו בישראל.

לאור האמור, הרחקת התא המשפחתי לארץ המוצא של בני הזוג, אם זו אינה חתומה על אמנת הפליטים, תהווה כלל הפרה של עקרון אי ההחזרה (יתכנו מקרים של הסכמים בין מדינות שיאפשרו זאת אם יינתנו בטוחות לאי החזרה – אך זה אינו המקרה שלפניי).

הרחקה קונסטרוקטיבית או הרחקה מוסווית

1. טענה נוספת של המערערים היא כי אי מתן מעמד לבני הזוג וילדים, כשל מעמדו של מבקש המקלט, או לפחות אי הרחקת בן הזוג עד להכרעה בבקשת המקלט היא מכוונת, ונועדה להפעיל עליהם לחץ ולגרום להם לעזוב למדינה בה צפויה להם סכנת הרחקה למדינת המוצא (ראו: מתיוס, אי החזרה, שם, בעמ' 913).  כאשר מבקש מקלט מחליט מרצונו החופשי לחזור לארץ מוצאו, על אף שהתנאים שם לא השתנו, הדבר אינו מפר את עקרון אי ההחזרה. אולם, אסור להביא את מבקש המקלט למצב בו למעשה לא תוותר בידו ברירה אלא לחזור למדינה זו או לעבור למדינה אחרת, במקרה זה מדינת המוצא של בני הזוג, שם צפויה לו סכנה של החזרה למדינה ממנה נמלט.

1. כריסטיאן מומרס, במאמרו: "בין החזרה מרצון להרחקה קונסטרוקטיבית, או: פעולותיה של ישראל לקידום החזרת מבקשי מקלט דרום-סודנים למולדתם" (בתרגום זהר כוכבי), לוינסקי פינת אסמרה: היבטים חברתיים ומשפטיים של מדיניות המקלט בישראל, 386,390 (טלי קריצמן-אמיר עורכת 2015, להלן: מומרס, הרחקה קונסטרוקטיבית), עומד על אפשרות זו:

"החלטתו של מבקש מקלט לחזור לארצו עשויה להיות מושפעת מהנסיבות במדינת המקלט בה במידה שהיא יכולה להיות מושפעת משיפור המצב במדינה המוצא. אבל עם זאת, הממשלות המארחות עלולות לנצל את הנסיבות הללו לרעה, להציג את עצמן כמקיימות את מחויבותן לא להחזיר מבקשי מקלט בכוח אך בה בעת לקדם את עזיבתם באמצעות הפעלת לחץ. נקיטת מדיניות המקשה על חייהם של פליטים באמצעות הטלת מגבלות שונות תוך ציפייה שלבסוף הדבר יובילם לעזוב מרצונם היא אסטרטגיה יעילה מאוד למדינות המסתייגות מאירוח פליטים בתחומן."

השאלה שמעלה המחבר במאמר הינה האם נקיטת פעולות מסוימות אינן מהוות, בפועל, הפרה של מחויבויותיה של ישראל במישור הבינלאומי.

1. לעמדתו, הרחקה קונסטרוקטיבית מהווה הרחקה בכפייה, ומפרה חובה, ככל שקיימת כזו, להימנע מהרחקה. המחבר מתאר "הרחקה קונסטרוקטיבית" כך: "פעולות שמדינה מבצעת, שאמנם אינן מתבטאות בצו המורה לעזוב את המדינה או בהרחקה פיזית, אבל הלכה למעשה יוצרות מצב שאינו מתיר לאנשים הללו ברירה אלא לעזוב את תחומה. מצב זה שקול למעשה להחזרה בכפייה, ולכן במקרה של פליטים ואחרים הנהנים ממעמד של הגנה זמנית הוא משול לגירוש או להחזרה" (עמ' 391). המחבר מוסיף (שם, בעמ' 404) כי: "כל פעולה של המדינה המארחת אשר אינה מותירה לנתין הזר בחירה (במסגרת החוק) אלא לצאת מתחומה ולחזור לארץ מוצאו היא החזרה בכפייה… הדבר נכון גם בנוגע לאנשים שעדיין לא קמה להם זכות מוחלטת להגנה שכזו (כגון אלה שאינם זכאים להיכלל בהליך לקביעת מעמד פליטות), משום שפוטנציאל הפגיעה החמור דורש ריסון מרבי מצד המדינה המארחת" (הדגשה שלי – מ' א' ג').

1. הרחקה מוסווית או קונסטרוקטיבית נקבעה כהחזרה אסורה במספר פסקי דין (ראו: מתיוס, אי החזרה, ה"ש 105-99 והאסמכתאות שם). עמד על הדברים כב' השופט, לימים מ"מ הנשיא, ע' פוגלמן בעניין איתן (פס' 112 לפסק דינו):

"כבתחומי המשפט האחרים, כוחו של עקרון הבחירה החופשית – ובאומרנו כן כוונתנו לבחירה המשוחררת מלחצים בלתי סבירים – יפה גם ביחס להחלטת אדם לצאת את הארץ למדינה שבה נשקפת סכנה לחייו או לחירותו, וזאת אף ביתר שאת על רקע רגישות המאטריה שבה עסקינן. ואמנם, במדינות רבות בעולם רווחת הדעה כי לא כל החלטה עצמאית של אדם לצאת מן הארץ שאליה עשה את דרכו תחשב ליציאה "מרצון". על פי ועדת האו"ם למשפט בינלאומי, מדינה יכולה לגרש שוהה בלתי חוקי גם על דרך "הרחקה קונסטרוקטיבית" (Constructive Expulsion) – באמצעות מעשי כפייה או איומים שניתן לייחסם למדינה, שאינם החלטה או צו רשמיים ….. ".

המבחן שמציע, מתיוס, אי החזרה, הוא לבחון האם יש סיכוי ממשי כי אדם יעזוב כאשר מיושמת מדיניות מסוימת כלפי מבקשי מקלט. יש לשקול הן את הלחץ המופעל על ידי מדיניות הממשלה במקרה נתון, לעומת הפגיעות של מבקש המקלט והברירות העומדות לפניו.

אני סבורה כי השארת מבקשי מקלט בערפל נורמטיבי ככלל, ובפרט בנוגע לאפשרותם לחיות במסגרת התא המשפחתי שהקימו, עלולה להוות הרחקה קונסטרוקטיבית. וודאי שכך, משהרשות קובעת כלל השולל בפועל את האפשרות למבקש מקלט לחיות לצד משפחה שהקים בישראל, ומחייב מיצוי ניסיונות מעבר למדינת המוצא של בן הזוג, בעיקר במקרים בהם מדינה זו אינה חתומה על אמנת הפליטים. איום מתמיד על מבקשי מקלט כי ייקרעו מעל משפחתם, בני זוגם וילדיהם הקטינים, בהחלט יכול להוות לחץ העולה כדי הרחקה קונסטרוקטיבית.

לאור האמור, אין להורות בכל הליך לפני הרשות, על חובת מיצוי הליכים למעבר התא המשפחתי של מבקש.ת מקלט בשלמותו לארץ המוצא של בן או בת הזוג, אם מדינה זו אינה חתומה על אמנת הפליטים. 

התנאים במדינת המוצא של בני הזוג

1. גם כאשר מדינת המוצא של בני הזוג חתומה על אמנת הפליטים יש לוודא כי קיימים בה תנאים הולמים למבקשי מקלט. בעמדת הנציבות 2023, נכתב לעניין זה כך (בעמ' 11):

"בעת שמכריעים אם משפחה יכולה לגור במדינת האזרחות של בן/בת הזוג, במקום במדינת המקלט, יש להתחשב במצב זכויות האדם באותה מדינה, באפשרות להמשיך ליהנות מהגנה בינלאומית, לרבות הגנה מפני החזרה כפויה למדינת המוצא (refoulement), וכן בשאלה אם העתקת מקום המגורים אפשרית בפועל עבור הפליט או מבקש המקלט. 

(הדגשה שלי – מ' א' ג').

החזרה של אדם למדינה שלישית שבה הוא נאלץ להתמודד עם רדיפה, ואף עם יחס בלתי אנושי מהווה הפרה הן של אמנת פליטים, אך בנוסף, הפרה של  סעיף 3 לאמנה נגד עינויים, וסעיף 7 לאמנה בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות. בעניין M.S.S. v. Belgium and Greece, Appl. No. 30696/09, ECtHR (GC) 21 (Jan. 2011) (להלן: עניין M.S.S), נדון עניינו של מבקש מקלט אפגני אשר החוזר ע"י בלגיה ליוון, כיון שלפי דיני האיחוד האירופי, היה על יוון לטפל בבקשת המקלט שלו. בית הדין האירופי לזכויות אדם קבע כי בלגיה אינה רשאית להעביר מבקשת מקלט ליוון כיון שהיה עליה לדעת שהיחס של שלטונות יוון לפליטים, לפחות במקרים שהיו בעבר, עלה כדי יחס בלתי אנושי. בפסק דינו בעניין M.S.S, קבע בית הדין כי תנאי המעצר ותנאי המחיה שזכה להם ביוון היו בלתי ראויים, ועולים כדי יחס משפיל. לאור זאת, קבע בית הדין כי בלגיה הפרה את האיסור על גירוש או החזרה ישירים בכך שתנאי המעצר שבהם הושמו מבקשי המקלט ביוון, עמדו בניגוד לסעיף 3 לאמנה האירופית לזכויות אדם, שתוכנה קרוב מאוד לתוכנו של סעיף 7 לאמנה בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות. בית הדין קבע כי בלגיה לא יכולה הייתה להסתפק בכך שמדובר במדינה החברה באיחוד האירופי, כיון שהמצב הכללי ביוון היה ידוע לשלטונות בלגיה. כך, כאשר מדובר במדינה חברה באיחוד האירופי החתומה על אמנת הפליטים (ראו: Hirsi Jamaa and Others v. Italy, Appl. No. 27765/09, ECtHR 23 (February 2012), שם נפסק שאין די באשרור האמנה על זכויות האדם ע"י לוב, ויש לבחון הפרות של זכויות אדם המבוצעות בפועל. לניתוח פסק הדין ומקורות נוספים ראו: טלי קריצמן-אמיר ותומס ספייקרבואר,  "על חוקיותם של נוהלי דחייה של מבקשי מקלט בגבולות ועל מוסריותם: הטיפול במבקשי המקלט בגבול ישראל-מצרים", בתוך: לוינסקי פינת אסמרה: היבטים חברתיים ומדיניים של מדיניות המקלט בישראל 111, 130-128 (2015))

על כן, כאשר עוסקים בהעברה למדינה שלישית, גם אם מדובר במדינת המוצא של בן הזוג, יש לבחון את התנאים באותה מדינה ביחס למבקשי מקלט.

טובת הילד במדינה המוצא של בני הזוג

1. לעניין טובת הילד טענה הרשות, כאמור, כי ככלל, טובת הילד לשהות לצד שני הוריו, וכך תוכל המשפחה להמשיך ולחיות במדינת המוצא של בני הזוג. אין די בכך כדי לענות על חובת המדינה בנוגע לטובת הילד, כפי שפורט בהרחבה לעיל. בנוסף, גם אם מתקיים תנאי זה, היינו כי טובת הילד הוא לשהות עם משפחתו הגרעינית יש לבחון את טובתו והתנאים שיזכה להם באותה מדינה לרבות מעמדו, וכן זכויותיו לבריאות, רווחה וחינוך. כך, למשל בערעורה של נביאט, צורפה חוות דעת של רשויות הרווחה בעניין הקטינים, ומצבם במדינת המוצא של אביהם בהקשר זה לא נשקל. אדגיש, אין מדובר בשיקול בלעדי, אך על הרשות, במסגרת חובותיה כרשות מנהלית, לבחון זאת.

שהייה ממושכת בישראל כתוצאה מהתנהלות הרשות מחייבת הכרה בזכויות נרחבות למבקשי המקלט

1. שיקול נוסף שיש לקחת בחשבון, גם אם ימצא שעל פי המבחנים לעיל, המשפחה כולה יכולה לעבור לארץ המוצא של בן הזוג של מבקשי המקלט, הינו משך הזמן בו חיים המערערים כל אחד לחוד, וכזוג או משפחה בישראל. זהו שיקול מרכזי גם בשאלה האם יש מקום להעביר את התא המשפחתי כולו למדינת האזרחות של בני הזוג של מבקשי המקלט.

1. סעיף 34 לאמנת הפליטים קובע כי מדינת מקלט תקל, ככל האפשר על טמיעתם והתאזרחותם של פליטים מוכרים. הגישה של האמנה לגבי פליטים מוכרים היא של זמן וקשרים לארץ המקלט, ככל שפליט נמצא בארץ המקלט זמן רב יותר, ומפתח קשרים רבים יותר, כך יש להקל על הליכי קבלת מעמד הקבע. בשנת 2005 נציבות האו"ם לפליטים המליצה כי מדינות המקלט יתנו זכויות הולכות וגדלות ככל שהזמן במדינת המקלט מתארך (UNHCR Executive Committee (ExCom) Conclusion no. 104 (LVI), "Local Integration (2005). השאלה בנוגע לקבלת מעמד קבע לפליטים מוכרים והתאמת נוהל מבקשי מקלט להוראות אלו של האמנה טרם הוכרעה לגופה (ראו: עניין פלונית 24).

1. לאור מדיניות זו, ולאור השנים הרבות בהם נמצאים מבקשי המקלט במעמד זה כתוצאה מהתנהלות  הרשות,  יש לשקול זאת ולאפשר להם להישאר בישראל גם אם קיימת אפשרות מעבר למדינת המוצא של בן הזוג.  יש למנוע ממי שנמלטו פעם אחת מרדיפה, הגיעו לישראל, בנו בה חיים לאחר שנים ארוכות בהם המדינה עצמה לא דנה בבקשותיהם, לעקור שוב בניגוד לרצונם. על כן על הרשות לקחת גם שיקול זה בחשבון (לרבות קשרים משפחתיים בארץ המוצא של בן הזוג, ידיעת השפה וכיו"ב).

האפשרות לעבור כתא משפחתי למדינת המוצא של בני הזוג – הנטלים

1. שאלה נוספת היא על מי הנטל להוכיח את התקיימות התנאים לעיל, למשל, כי מבקש המקלט יוכל לקבל מעמד במדינת המוצא של בן הזוג, ומה התנאים באותה מדינה. שאלת הנטלים התעוררה גם בערעורים שלפניי. הרשות טענה, וטיעון זה התקבל ע"י בית הדין, כי הנטל על מבקש המקלט להוכיח כי מיצה את האפשרויות לעבור למדינת המוצא של בן הזוג. בתשובות שניתנו לפונים, הפנתה אותם הרשות לעניין זה לאתרי אינטרנט ובהם, למשל, חוק האזרחות של המדינות השונות. אין לקבל התנהלות זו.

בשלושה מהמקרים ניסו המערערים להרים נטל זה ופנו לשגרירות הרלוונטית נפאל וסרי לנקה, כפי שפורט לעיל, ובערעור נביאט ציינו המערערים כי ערכו בירורים רלבנטיים עם נציגות גאורגיה בישראל. הרשות, כמפורט לא הציגה ראיות לסתור, למעט לעניין סרי לנקה, שם הומצאה תמצית תשובת נציגות סרי לנקה למשרד החוץ, אך זו סויגה מפורשות לקבלת מעמד כבן זוג. מעמד, שכפי שהבהרתי, אין די בו במקרה של מדינה שאינה חתומה על אמנת הפליטים. להלן אבחן את הנטלים.

1. בית המשפט נזקק לשאלת נטלי ההוכחה בהקשרים של בקשות המוגשות לרשות. כך בבג"ץ 5493/11 אלמיהו ביזואיהו נ' שר הפנים (נבו 6.8.2014), נדונה השאלה על מי הנטל להביא ראיות מנהליות לביסוס זכאות לכאורית למעמד מכוח חוק השבות. כב' המשנָה לנשיא, לימים הנשיאה, מרים נאור, קבעה כי על המבקש לקבל אשרת עולה מכוח חוק השבות להביא ראיות מינהליות להוכחת זכאותו לעניין זה, ומשעשה כן, קמה לזכותו חזקת זכאות שעל הרשות להפריך (פס' 23 לפסק דינה): "הנטל הראשוני להבאת ראיות מינהליות מספיקות לביסוס זכאותו הלכאורית מוטל, כאמור, על המבקש לעלות ארצה מכוח חוק השבות [הפניה לאסמכתאות הושמטה] אך מקום בו עמד המבקש בנטל הראשוני והביא ראיות מינהליות מספיקות קמה למבקש "חזקת זכאות". חזקה זו אינה מחייבת את משרד הפנים לקבל את הבקשה, אך כאשר אין בנמצא ראיות לסתור, יכולה חזקה זו להתגבש לכדי זכות….". כב' השופטת נאור הוסיפה וקבע כי כאשר הרים המבקש נטל זה עובר הנטל לסתור חזקה זו לכתפי משרד הפנים. אז, כך קבעה, אין די בהבאת ראיות ראשוניות לסתור (פס' 25 לפסק דינה): "לאחר שקמה למבקש חזקת הזכאות עובר הנטל לסתור חזקה זו לכתפיו של משרד הפנים. בשלב זה אין די בהבאת ראיות ראשוניות לסתור, אלא יש צורך להביא ראיות של ממש."

1. בעע"מ 2249/23 נג'לאא טוויל נ' שר הפנים (נבו 4.11.2024), נדונה שאלה זו של נטלים, ממש בימים אלו, בהקשר לבקשת התאזרחות של תושבת מזרח ירושלים שהייתה במעמד של תושבת קבע. היה עליה להוכיח כי מרכז חייה הנוכחי בישראל וכי בכוונתה להשתקע בישראל. היינו, עובדות הנוגעות למבקשת עצמה ולא, כמו במקרים שלפניי למצב משפטי או תנאים במדינה שלישית, תנאים הקשים הרבה יותר להוכחה על ידי מבקשי המקלט עצמם.  כב' השופטת דפנה ברק ארז הבהירה לעניין הנטלים (פס' 44 לפסק דינה):

"בסיכומו של דבר, המערערת הרימה את הנטל הראשוני שמוטל עליה להוכחת עמידתה בתנאים הקבועים בסעיף 5(א) לחוק באופן המקים לה "חזקת זכאות" להתאזרח, ואילו המשיב כשל בהנחת תשתית ראייתית מספקת לשם סתירת טענותיה. אכן, כפי שציין המשיב בטענותיו לא אחת, הנטל להוכחת העמידה בתנאים האמורים הוא על המבקש להתאזרח. אולם, מרגע שהונח בסיס מספק לכך, בדמות כלל האסמכתאות וההסברים הנדרשים (לפי נהלי הרשות) לא ניתן לדחות בקשה על בסיס השערות גרידא ויש לבצע בירור אקטיבי מצד הרשות לצורך אימות הדברים".

(הדגשות שלי – מ' א' ג').

היינו, נטל ראשוני על המבקש, וככל שזה מורם על הרשות לבצע בירור אקטיבי ולהביא ראיות ממשיות לסתור. כב' השופטת רות רונן הוסיפה לעניין זה (פס' 3-2 לפסק דינה):

"2. לטעמי, ההכרעה במחלוקת בין הצדדים בהליך שלפנינו נוגעת בעיקרה לשאלה של נטלי הוכחה. אכן, כפי שטען המשיב, הנטל להוכיח עמידה בתנאי סעיף 5(א) לחוק האזרחות התשי"ב-1952 (להלן: החוק), מוטל על המבקש להתאזרח – קרי המערערת במקרה דנן. יחד עם זאת, כידוע, נטל ההוכחה מורכב משניים: נטל השכנוע ונטל הבאת הראיות. נטל השכנוע הוא הנטל העיקרי המוטל על בעל דין, במסגרתו הוא נדרש להוכיח את העובדות העומדות ביסוד טענותיו. נטל הבאת הראיות הוא חובה משנית הנלווית לנטל השכנוע. על צד הנושא בנטל השכנוע להביא ראיות מספקות על מנת לעמוד בנטל זה, ואילו על הצד שכנגד להביא ראיות שישמטו את הבסיס לראיות שהובאו כנגדו (ע"א 6681/21 קילקר נ' נועם, פסקה 20 [נבו] (12.7.2023); ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ, פ"ד סא(3) 18, 36 (2006)).

בעוד שנטל השכנוע, ככלל, מוטל על אותו בעל דין לאורך ההליך, הרי שנטל הבאת הראיות עשוי לעבור בין בעל דין למשנהו. כך, כאשר הצד שנושא בנטל השכנוע הביא די ראיות כדי להוכיח את טענתו, עובר נטל הבאת הראיות אל בעל הדין השני – הנדרש להביא ראיות במטרה להפריך את טענתו של הראשון (ראו: רע"א 1530/13 גדלוב נ' הארגז – מפעל תחבורה בע"מ, פסקה 9 [נבו] (5.5.2013)‏‏; ע"א 472/89 קצין התגמולים נ' רוט, מה(5) 203, 214 (1991)‏‏).

3. אלה הם פני הדברים גם ביחס למי שמבקש להתאזרח: אף שכאמור נטל השכנוע מוטל על כתפיו, נטל הבאת הראיות יכול לעבור לכתפי המשיב. כך קורה לטעמי כאשר מבקש ההתאזרחות עומד במכלול התנאים הקבועים בנהלי המשיב. במקרה כזה עובר נטל הבאת הראיות לכתפי המשיב, להסביר מדוע – חרף הוכחתם לכאורה של התנאים האלה שנקבעו על ידיו בנוהל, הוא אינו ניאות להיעתר לבקשה."

(הדגשות שלי – מ' א' ג').

1. גם בהקשר של בקשות מקלט עמד בית המשפט על הנטלים, להוכיח אפשרות של חלופת מגורים פנימית, בארץ בה טוען מבקש המקלט כי נשקפת לו סכנה (בר"מ 3441/22 פלוני נ' רשות האוכלוסין, ההגירה ומעברי הגבול משרד הפנים (נבו 30.11.2023)). כב' השופטת דפנה ברק ארז קבעה כי לאחר שמבקש המקלט הרים את הנטל להוכיח כי מתקיימים בו יסודות האמנה, הרשות לא הרימה את הנטל להוכיח כי רדיפתו לא תתקיים גם אם יעבור לאזור אחר בארצו, והוסיפה (פס' 32 לפסק דינה) : "בעניין זה חשוב לשוב ולהזכיר כי נטל ההוכחה בכל הנוגע לאפשרות של מציאת חלופת המגורים מוטל על מציע החלופה, בעניין זה המשיבה, ולא על מבקש המקלט בעצמו".

1. ובשינויים המחויבים לעניין שלפניי. ככל שמדינת המוצא של בן הזוג חתומה על אמנת הפליטים, או מחויבת לה, הנטל הראשוני על המבקשים אי הרחקה של בן הזוג או השוואת מעמד לפי נוהל בני זוג לפליט, להרים את הנטל הראשוני ולהראות כי לא יוכלו לקבל מעמד במדינת המוצא של בן הזוג, או כי מתקיימים תנאים אחרים, כמו טובת הילד, שאינם מאפשרים לעבור לאותה מדינה. לאחר שהרימו נטל ראשוני זה, עובר הנטל הרשות להראות כי ההפך הוא הנכון. הפניה לחוק הגירה במדינה מסוימת או לחוקה של המדינה אין די בה לעניין זה. כאשר מבקש המקלט מציג ראיות ראשוניות לאמור, כפי שנעשה במקרים שלפניי, עובר הנטל לרשות להביא ראיות ממשיות כי לא כך הם פני הדברים. לא כך פעלה הרשות במקרים שלפניי. ואפרט.

1. המערערים הביאו לתמיכה בטענתם כי לא יוכלו לעבור למדינות המוצא של בני הזוג את עמדת נציבות האו"ם לפליטים המציינת, בעמדת הנציבות 2023, כי ככלל, יש להניח כי מבקשי מקלט בישראל, לא יוכלו לקבל מעמד במדינות  המוצא של בני הזוג (עמ' 9 לעמדת הנציבות 2023):

"בני משפחה/תלויים שהם אזרחיה של מדינה שלישית (או, אם הנם חסרי אזרחות, שגרו כדרך קבע במדינה שלישית) ושאינם זכאים בעצמם למעמד פליט במסגרת המנדט של נציבות האו"ם לפליטים, עשויים לקבל מעמד פליט נגזר במסגרת הזכות לאחדות המשפחה אם הם עומדים בקריטריונים לזכאות למעמד פליט נגזר. גם אם לבן המשפחה/התלוי אין כל צורכי הגנה בהקשר למדינת אזרחותו או מגורי הקבע שלו, לא ניתן להניח כי מבקש המקלט, בני משפחתו והתלויים בו יוכלו ליהנות מזכותם לאחדות המשפחה במדינת האזרחות או מגורי הקבע של בן המשפחה/התלוי. במקרים כאלה, לרוב לא עומדת לבני המשפחה שאינם אזרחים זכות אוטומטית לכניסה או למגורים"

(הדגשות שלי – מ' א' ג').

ומוסיפה בעמ' 11:

בכל הנוגע לפליטים, מבקשי מקלט או זכאי הגנה בינלאומית אחרים הנשואים לאזרחי מדינה שלישית שאינם זקוקים להגנה בינלאומית, לא ניתן, כאמור לעיל, להניח שתעמוד לרשותם אפשרות מציאותית או סבירה להתקבל במדינת אזרחותו של בן הזוג. ….. ברוב המקרים, נישואין (חוקיים או דה-פקטו) לאזרח מדינה שלישית, אינם מקנים זכות אוטומטית להיכנס לארצו. פליטים, מבקשי מקלט וזכאי הגנה בינלאומית אחרים עלולים שלא לעמוד בדרישות המינימום להגשת בקשה לאשרת כניסה למטרת איחוד משפחות, כגון דרכון תקף המאמת את זהותם. פליטים, מבקשי מקלט וזכאי הגנה בינלאומית אחרים כבר אינם נהנים מהגנת מדינת מוצאם ולכן אין זה סביר לצפות כי יפנו לרשויותיה בכדי להצטייד במסמכים כאלה. רוב המדינות דבקות בדרישות משפטיות ומנהליות מחמירות שאינן מתחשבות במצב הייחודי שבו מוצאים עצמם פליטים, מבקשי מקלט וזכאי הגנה בינלאומית אחרים ובחסמים המשפטיים והמעשיים שבהם הם עשויים להיתקל…."

(הדגשה שלי – מ' א' ג').

הנציבות מייחדת פרק למבקשי מקלט ממדינות אפריקה בישראל, ולקשיים המיוחדים אותם הם חווים (בעמ' 12):

"מבקשי מקלט בישראל נתקלים בחסמים נוספים לקבלת אשרה לאיחוד משפחות במדינה שלישית. בישראל, הם נחשבים על-פי חוק ל'מסתננים' וכבעלי אשרה זמנית לא מונפקות להם תעודות זהות אחרות. לכן, עבור מבקשי  מקלט, לרבות המחזיקים באשרה מסוג א/5 או באשרה מסוג ,2(א)(5), שאין ברשותם שום דרכון לאומי או מסמך מזהה אחר ואין להם גם מעמד של קבע במדינת שבה הם שוהים כעת, אין זה סביר – או כמעט בלתי אפשרי – שתונפק להם אשרת כניסה למדינה אחרת לצורך העתקת מגורים."

(הדגשה שלי – מ' א' ג').

הנציבות ממשיכה וקובעת, בכל הנוגע למצבים כמו זה שלפניי, כי:

"לפיכן ייתכן כי במצב שבו מבקש מקלט נשוי או מנהל מערכת יחסים דה פקטו עם בן זוג בעל אזרחות אחרת, ראוי וחיוני להעניק לבן הזוג מעמד פליט נגזר, כדי להבטיח שהמשפחה תוכל להמשיך ולממש את זכותה לחיי משפחה ולשמור על אחדותה."

היינו, עמדת נציבות האו"ם לפליטים היא כי ככלל מבקש מקלט בישראל, לא יוכל לעבור עם משפחתו למדינת המוצא של בני הזוג. נראה כי די בעמדה זו של הנציבות כדי להרים את הנטל הראשוני מצד מבקשי המקלט כולם.

1. בנוסף, בשניים מהמקרים שלפניי, הוסיפו המערערים והציגו ראיות מהמדינה הרלוונטית לפיה לא יוכלו לקבל מעמד. גם בעניין איזלדין העלו המערערים טיעונים לעניין זה להם לא השיבה הרשות. גם ראיות אלו מהוות הרמת הנטל הראשוני בהקשר זה. ככל שהרשות מעוניינת להפריך זאת עליה להגיש ראיות ממשיות כמו, למשל, חוות דעת מוסמכת או של הדין באותה מדינה (ואין די לעניין זה להפניה לחוקת המדינה או לחוק האזרחות שלה), או חוות דעת משרד החוץ המסתמכת על בחינת הנושא בערוצים דיפלומטיים, בהתייחס באופן ספציפי למעמדם של בני הזוג בישראל, מעמד אחד מהם כמבקש מקלט, התעודות שיש בידם, והאפשרות, לאור נסיבות אלו, לקבל מעמד במדינת המוצא של בני הזוג.

במקרים שלפניי הרשות ובית הדין קבעו כי הנטל הוא על המבקשים, וכי אין די בראיות שהציגו, וגם מסיבה זו ההחלטות ופסקי הדין אינם יכולים לעמוד.

סיכום: הזכות לחיי משפחה וטובת הילד של מבקשי מקלט בישראל

1. מהאמור לעיל עולה כי החלטות הרשות להורות על הרחקת בני זוג של מבקשי מקלט, מפרה את זכותם של מבקשי המקלט לחיי משפחה ואת זכויות ילדיהם, לאור העובדה כי אינם פליטים מוכרים (אז גם לפי נוהל קבלת מעמד לבני זוג של פליטים, זכאים  פליטים מוכרים לבקש מעמד דומה עבור בני משפחתם). זוהי בעיה ייחודית לישראל, שכן הסיבה בשלה המערערים, כרבים אחרים במצבם, נמצאים בישראל שנים ארוכות במעמד של מבקשי מקלט ולא במעמד של פליטים מוכרים נעוצה כולה בהתנהלות הרשות, הנמנעת מהכרעה בבקשות המקלט במשך שנים רבות. כך, נמצאים בארץ מבקשי מקלט רבים, בעיקר ממדינות אפריקה (ובהם סודן ואריתריאה), לעיתים למעלה מעשור, כאשר הם מקימים משפחות וזיקתם לישראל הולכת וגדלה. אמנת הפליטים מקנה לפליטים זכויות הולכות וגדלות בהדרגה ככל שמתחזקת זיקתם למדינת המקלט, החל מהימצאות פיסית במדינת המקלט ללא מעמד, דרך שהייה חוקית במדינה ולבסוף בשהייה כפליטים מוכרים. בפועל, הוראות אמנת הפליטים בנוגע לפליטים מוכרים אינן מיושמת בשל העובדה שהרשות נמנעת מהכרעה בבקשות, ובכך נמנעת המדינה ממילוי חובותיה על פי אמנת הפליטים.

1. לפי עמדת נציבות האו"ם 2023, במקרה שמבקשי מקלט שוהים שנים בישראל, ללא שבקשות המקלט שלהן הוכרעו, יש לראות גם בהם כמי שזכאים לזכויות הניתנות לפליטים מוכרים. על כן, נציבות האו"ם לפליטים גורסת כי מבקשי מקלט השוהים במדינה תקופה ממושכת, שהוענקה להם הגנה מסוג כלשהו, אם הגנה קבוצתית של אי הרחקה, אם מעמד של מבקש מקלט ללא הכרעה, צריכים להיחשב כפליטים לצורך קבלת זכויות.

1. אני סבורה כי עמדת נציבות האו"ם 2023, יפה למקרים שלפניי. לאור האמור, ולאור מרכזיות הזכות לחיי משפחה וזכויות הילד, גם מבקשי מקלט המחזיקים באשרת 2(א)(5) או באשרת ב(1), ובקשת המקלט שהגישו לא הוכרעה במשך למעלה משנה, רשאים להגיש בקשה להשוואת מעמד לפי נוהל בקשת מעמד לבני זוג של פליטים. אם בקשתם תתקבל, יקבלו בני הזוג והילדים את אותה אשרה בה מחזיק מבקש המקלט. מי שבקשת המקלט שלו תלויה ועומדת פחות משנה, יהיה רשאי להגיש בקשה כי בני משפחתו ישארו לצדו, ובהעדר נסיבות מיוחדות, יש להיעתר לבקשה.

על כן אני מקבלת גם את ערעורה של נביאט (עמ"נ 23612-12-23) וקובעת כי היא רשאית להגיש בקשה לקבלת מעמד לבן זוגה וילדיה לפי נוהל קבלת מעמד לבני זוג של פליטים. ככל שבקשתה תתקבל, יקבלו בן זוגה וילדיה אשרת 2(א)(5).

כיון שבכל הערעורים נטען כי סעיף 1ז לנוהל אינו חוקי, אעבור לבחון שאלה זו, כהנמקה נוספת לקבלת הערעורים שלפניי.  

פרק ששי: חוקיות וחוקתיות סעיף 1ז לנוהל מבקשי מקלט

1. סעיף 1ז לנוהל, קובע כי ככלל, יורחקו בני זוג של מבקשי מקלט שהכירו בישראל, שאין בידם אשרה מתאימה לשהייה בישראל, גם אם בקשת המקלט של בן הזוג טרם הוכרעה. הנוהל פוגע במספר זכויות בסיסיות במרכזם הזכות לחיי משפחה ועקרון טובת הילד, כפי שפורט. בנוסף, פוגע הנוהל בעקרון השוויון, שכן אינו חל על משפחות שנוצרו קודם להגעה לישראל ואינו חל על פליטים מוכרים. בעמדת הנציבות 2023 נקבע במפורש, כי הבחנה בין פליטים מוכרים למבקשי מקלט או החוסים תחת הגנה זמנית מהווה הפליה אסורה (עמ' 8 לעמדת הנציבות 2023).

חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע, בסעיף 8 (פסקת ההגבלה) כי:

אין פוגעים בזכויות שלפי חוק־יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו."

לאור הפגיעה שפוגע סעיף 1ז לנוהל בזכות לחיי משפחה של מבקשי מקלט, וכיון שהזכות לחיי משפחה הוכרה בין היתר כזכות הנגזרת מכבוד האדם, יש לבחון האם הנוהל עומד בתנאי פסקת ההגבלה.

התנאי הראשון – בחוק או לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת בו

1. התנאי הראשון בפסקת ההגבלה, קובע כי הפגיעה בזכות החוקתית צריך שתהא בחוק או לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת בו. בהעדר הוראת חוק קונקרטית העוסקת במבקשי מקלט, הסמכות לקבוע את הנוהל נגזרת מסמכות שר הפנים מכוח הוראות חוק הכניסה לישראל. עמדתי לעיל, על שיקול דעתו הרחב של שר הפנים בהקשרים אלו, אך גם על מגבלות שיקול הדעת. מכוח סמכותו זו מוסמך שר הפנים להתקין נהלים שיעגנו את מדיניותו. עם זאת, כאשר מדובר בפגיעה בזכויות חוקתיות אין די בכך, ונדרש לעשות זאת, ככל שהמחוקק מעוניין בפגיעה כזו, במסגרת חקיקה ראשית של הכנסת, או לכל הפחות מכוח הסמכה ספציפית מפורשת בחוק. הסמכה כזו אינה קיימת בחוק הכניסה לישראל. ההפך הוא הנכון, אין התייחסות לזכויות מבקשי המקלט בכלל, ולאור התמשכות הטיפול בבקשותיהם על פני שנים רבות בפרט. גם קריאה חוזרת של בתי המשפט לתקן את המצב במשך העשור האחרון, לא הביאו לכך. ניתן היה לסיים כאן בחינה זו. אולם גם אם ניתן היה, ולדעתי אין כך הם פני הדברים, לטעון כי השר מוסמך מכוח שיקול הדעת הרחב הניתן לו לקבוע נהלים גם לעניין זה, הרי שהנוהל אינו עומד גם ביתר התנאים של פסקת ההגבלה.

התנאי השני: לתכלית ראויה

1. על אף שהמערערים טענו כי מדובר בנוהל שאינו חוקתי כיון שאין בבסיסו תכלית ראויה, קשה היה לעמוד מטיעוני הרשות על התכלית העומדת בבסיס סעיף 1ז לנוהל.

בסיכומיה המאוחדים בעמ"נ 47371-10-23 ועמ"נ 47521-10-23 מציינת הרשות (בפס' 5 לסיכומיה) כי ההבחנה בין מי שזוגיותם נוצרה קודם לכניסה לישראל, לבין אלו שזוגיותם נוצרה בישראל) המופיעה בסעיף 1ז לנוהל נועדה לתכלית ראויה:

"|עוד תטען המשיבה כי ההבחנה שנקבעה בסעיף 1ז לנוהל הטיפול במבקשי מקלט, בין מי שזוגיותם נוצרה קודם לכניסה לישראל, וככלל במדינת הרדיפה הנטענת, לבין מי שזוגיותם נוצרה לאחר הגעתם לישראל היא הבחנה רלוונטית שנועדה לתכלית ראויה, אשר מגלמת את התכלית והעקרון שביסוד הנוהל, ואף מבטאת את האיזון בין השיקולים הרלוונטיים. בנוסף, הוראת סעיף 1ז מגשימה את התכלית של שמירה על עקרון אחדות המשפחה שבאמנת הפליטים".

(הדגשה במקור).

מהי אותה תכלית והעיקרון שביסוד הנוהל, כך לשון התשובה, ומהם אותם שיקולים רלבנטיים שיש לאזן ביניהם, לא פרטה הרשות.

1. הרשות עמדה בהמשך סיכומיה על הבסיס הרעיוני לסעיף, שם בפס' 68: "הרציונאל שעומד מאחורי הסעיף הוא שבמקרה של בני זוג שהגיעו לישראל כבני זוג, לאחר שנמלטו ממדינתן בה היו לכאורה חשופים לרדיפה, והגישו בקשה למקלט מדיני – עד להכרעה בבקשתם למקלט יש ליתן להם הגנה מפני הרחקה למדינה ממנו ברחו.". היינו, מכלל הן ניתן לגזור את הלאו, כיון שהמערערים לא הגיעו כבני זוג ממדינת המוצא,  הבסיס הרעיוני אינו חל עליהם. זו אינה בוודאי תכלית בפני עצמה.

1. הרשות צרפה לסיכומיה בערעורים אלה, כאמור, את תגובתה לבית המשפט העליון בבר"מ 23/15, שם, כזכור הורה בית המשפט לצדדים להציג את טיעוניהם לענין חוקתיות הסעיף לנוהל (סעיף 12(ג)' (כיום סעיף 1ז)), אך בסופו של יום נמנע מהכרעה בעניין, שכן הרשות קיבלה החלטה בבקשת המקלט של המבקש לגופה. וכך טענה הרשות בתגובתה לבית המשפט העליון לעניין התכלית, תגובה שאמנם הוגשה להליך שהוגש בשנת 2015, והסתיים בשנת 2017, היינו, לפחות לפני שבע שנים, אך הרשות צירפה אותה לסיכומים לפניי ועל כן היא סבורה כי האמור בה יפה גם היום (פס' 7 לתגובה בבר"מ 23/15):

"למעלה מן הצורך המדינה תטען כי סעיף 12(ג)' לנוהל תואם את הרציונל העומד בבסיס עקרון אחדות המשפחה בעניינו של מי שהוכר כפליט. אשר מתייחס לבקשה של אדם אשר בקשתו לקבלת מקלט אושרה, וכעת הוא מבקש להתאחד עם בני משפחתו אשר נותרו "מאחור" בשל הנסיבות שהובילו להגשת בקשת המקלט, או לחלופין במקרים בהם המשפחה כולה נמלטה ממדינת הרדיפה (אז ההגנה ניתנת לכל המשפחה). מטבע הדברים שונה הדבר כאשר מדובר בבני זוג שהכירו לראשונה בישראל, והדבר נכון ביתר שאת במקרים בהם מדובר בבני זוג שאחד מהם הוא נתין של מדינה שלישית בטוחה. 

המשיבה תטען כי סעיף 12(ג) לנוהל אף מגשים את עקרון הריבונות המתיר למדינה להחליט מי רשאי לבוא בשעריה, וזאת תוך אי מתן תמריץ לניהול הליכי סרק כדי להאריך את השהייה בארץ ללא עילה ממשית לכך. יודגש כי ככלל, עצם הכניסה ליחסי זוגיות לאחר היציאה ממדינת המוצא, כשלעצמה, אינה מצדיקה להתיר לבן הזוג שבקשתו נדחתה להישאר בישראל עד להכרעה הסופית בבקשת בן הזוג השני. זאת, בשים לב לכך, שהטיפול בבקשה לקבלת מקלט מדיני עשוי לארוך פרק זמן ממושך בשל מורכבות ההליך המנהלי והדקדקנות המתחייבת בניהולו, כאשר במקרים רבים בהם מתקבלת החלטת דחיה מתנהלים הליכים רבים בפני הערכאות השיפוטיות. …"

(הדגשות במקור).

והוסיפה הרשות בפס' 24 לסיכומיה בבר"מ 23/15:

"… המשיבה תטען כי האבחנה שנקבעה בסעיף 12(ג) לנוהל – בין מי שזוגיותם נוצרה במדינת הרדיפה לבין מי שזוגיותם נוצרה לאחר מכן – היא אבחנה רלוונטית שנועדה לתכלית ראויה….

האבחנה דנן מאזנת ומשלבת היטב בין התכלית של שמירה על עקרון אחדות המשפחה במקרה שבו התא המשפחתי הופרד במדינת המוצא-המקור בגין נסיבות שהובילו להענקת מעמד פליט, לבין התכלית של הגשמת זכותה הריבונית של מדינת ישראל לקבוע אילו זרים יכנסו וישהו בשעריה, וזאת תוך אי-מתן תמריץ לניהול הליכי סרק כדי להאריך את השההיה בארץ אף ללא כל עילה לכך". 

(הדגשה במקור).

1. היינו, התכלית של הותרת בן הזוג של מבקש המקלט לצדו במקרה שהזוגיות נוצרה קודם להגעה לישראל, וככלל במדינת הרדיפה, היא שמירה על אחדות המשפחה של הפליט, בעוד שהתכלית של הסיפא המורה לבן או בת הזוג של מבקש המקלט לעזוב אם הכירו בישראל מבוססת על  התכלית של הגשמת זכותה הריבונית של מדינת ישראל לקבוע אילו זרים יכנסו בשעריה. היינו, התכלית היא שמירה על ריבונות המדינה בכל הנוגע לבני הזוג של מבקשי המקלט (שכן בקשת מקלט מהווה חריג לריבונות בהקשר זה), ומניעת הליכי סרק שיאפשרו לבני הזוג של מבקשי המקלט להישאר בישראל ללא שיש להם זכות לכך. להלן אבחן האם תכלית זו עומדת ביתר המבחנים של תנאי פסקת ההגבלה.

המבחן השלישי: במידה שאינה עולה על הנדרש מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה – מידתיות

1. מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה בוחן אם קיים אמצעי אחר שפגיעתו בזכויות יסוד פחותה, אשר יש בו כדי להגשים באותה מידה או במידה דומה את תכלית ההסדר. בחינה זו נסמכת כידוע על שלושה מבחני משנה – מבחן הקשר הרציונלי; מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה; ומבחן המידתיות "במובן הצר" (ראו, למשל,  בג"ץ 1877/14 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פסקה 53 לפסק דינה של כב' הנשיאה מרים נאור (נבו,12.9.2017)).

1. לענין הקשר הרציונלי – משתכלית ההסדר היא לשמור על ריבונות המדינה ולמנוע הליכי סרק במסגרתם יישארו בני הזוג של מבקשי המקלט בישראל, יש לבחון האם יש קשר רציונלי בין התכלית, לאמצעי שנבחר להגשמתה. אשר לריבונות המדינה, כיון שהזכות שנפגעת היא זכותם של מבקשי המקלט לחיי משפחה, וכיון שאמנת הפליטים מהווה חריג לריבונות המדינה בהקשר זה, נראה כי אין קשר בין האמצעי לתכלית. המדינה בסיכומיה מפנה לפסקי הדין בעניין מהרה ובעניין טספנאוהס, כמקרים בהם הוגשו בקשות של מבקשי מקלט ובנות זוגם בחוסר תום לב. אולם, אין כל קשר רציונלי בין המקום בו הכירו בני הזוג לכנות היחסים ביניהם ולשאלה האם הליכים שהגישו הינם הליכי סרק. אם הטענה היא כי הרחקת בני הזוג של מבקשי מקלט שהכירו בישראל תמנע בקשות סרק של אוכלוסייה זו ככלל, אז בוודאי שאין מדובר באמצעי שפגיעתו פחותה.

1. לעניין האמצעי שפגיעתו פחותה – יתכן וניתן היה להצדיק את הסיפא לסעיף 1ז לו בקשות המקלט היו מוכרעות תוך חודשים בודדים עד שנה, כמקובל בעולם. בוודאי שלא ניתן להצדיק זאת כאשר בקשות המקלט תלויות ועומדות שנים רבות ללא הכרעה, עניין המונח כל כולו לפתחה של הרשות, כשכבר נפסק כי הרשות מפרה בכך את חובותיה כרשות מנהלית.

בעניין חוק הפיקדון, הדגישה כב' הנשיאה חיות, כי לעובדה שבקשות המקלט אינן מוכרעות, ולא צפוי שיוכרעו בעתיד הנראה לעין, יש השלכה לעניין המידתיות (פס' 46 לפסק דינה:

"יוצא, אפוא, כי פרק הזמן הממושך שבו תלויות ועומדות ללא הכרעה בקשות המקלט, מעצים את הפגיעה בזכות הקניין של העובדים המסתננים, הנגרמת בשל ניכוי רכיב העובד. למצער, בכל הנוגע לאותם עובדים שהגישו בקשות מקלט ובקשותיהן תימצאנה, לו נבחנו לגופן, מוצדקות."

1. בבר"מ 3441/22 פלוני נ' רשות האוכלוסין, ההגירה ומעברי הגבול משרד הפנים (נבו 30.11.2023, להלן: עניין בר"מ פלוני), עמדה על כך כב' השופטת דפנה ברק ארז. שם דובר היה במבקש מקלט שהגיש בקשת מקלט בשנת  2004, והחלטה בה ניתנה בשנת 2020, לאחר 16 שנים. חלק מנימוקי הדחייה היו שבחלוף הזמן, לא נשקפת עוד סכנה למבקש המקלט בארצו. השופטת ברק ארז דחתה טיעון זה של הרשות וקבעה (פס' 37 לפסק דינה):

"המערער הגיש את בקשתו למקלט מדיני בשנת 2004, ואילו ההחלטה בעניינו ניתנה רק בשנת 2020. חשוב לחזור ולהזכיר מושכלות ראשונים: בקשות למקלט מדיני, אשר לא פעם נוגעות לעניינים של חיים ומוות, צריכות להיבחן במסגרת זמנים רלוונטית, תוך התחשבות במציאות הפוליטית בארץ מוצאו של המבקש במועד הגשת הבקשה (ראו והשוו: בג"ץ 4630/17 ‏ TAGAL‏ נ' שר הפנים, פסקה 31 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות [פורסם בנבו] (25.4.2021)). כמו כן, רשויות המדינה המופקדות על הטיפול במבקשי המקלט ועל בחינת בקשותיהם כפופות גם לדין הפנימי, ובפרט לכללי המשפט המינהלי. בהתאם לכך, כאשר היחידה למבקשי מקלט דנה בבקשותיהם של הטוענים לפליטות, עליה לקבל את החלטותיה ולהפעיל את סמכויותיה במהירות הראויה. חובה זו היא חלק מהעקרונות היסודיים של מינהל תקין ונובעת מחובת הנאמנות וההגינות של הרשות המינהלית כלפי הציבור (ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א 407 (2010))."

(הדגשות שלי – מ' א' ג').

על כן גם אם מדובר בתכלית ראויה, ישנו אמצעי אחר, פשוט ונתון כולו בידי הממשלה, בידי הרשות – להכריע במהירות בבקשות המקלט, שאז לא יהיה צורך בהסדרי ביניים החלים אך משום שמדובר בתקופה של שנים ארוכות בהם שוהים מבקשי המקלט במעמד זה. אין כל צורך בפגיעה כלשהי בזכותם לחיי משפחה, כאשר הרשות מחויבת הייתה לבחון את בקשותיהם במהירות סבירה, שאז לא היו מצבים אלו באים לעולם. על כן מבחן זה אינו מתקיים.

1. מבחן המידתיות במובן הצר  – במסגרת מבחן המידתיות במובן הצר עלינו להידרש לשאלה אם מתקיים יחס ראוי בין התועלת הצומחת מההסדר הנבחן ובין פגיעתו בזכויות חוקתיות (ראו, אהרן ברק, מידתיות במשפט 422-419 (2010)). כלומר, עלינו לבחון אם תוספת התועלת הנובעת מהאמצעי שנבחר, מצדיקה את תוספת הפגיעה בזכויות חוקתיות. לאור האמור לעיל, אני סבורה כי גם אם היה בנוהל כדי להגן על ריבונות המדינה בכל הנוגע לבני הזוג ואף לצמצם "הליכי סרק", והרשות לא הביאה כל נתון לעניין זה, הרי שעצמת הפגיעה של הנוהל בזכויות החוקתיות של מבקשי המקלט, עולה במידה ניכרת על התועלת לאינטרס הציבורי.

כפי שציין כב' השופט, לימים מ"מ הנשיא מישאל חשין בעניין סטמקה (פס' 58 לפסק דינו), שם הורחקו בני או בנות זוג של אזרחי ישראל ששהו שלא כדין בישראל כתנאי לפתיחת בקשה לקבלת מעמד מכוח נישואין:

"…אכן, עוצמתה של הזכות והקרינה החזקה הבוקעת מתוכה מחייבות היו, כמו-מעצמן, כי האמצעי שמשרד הפנים יָבוֹר לוֹ יהיה רַךְ ומתון מן האמצעי הקשה והדרסטי שהחליט להחזיק בו. ונתקשה שלא להסיק כי המשיבים התעלמו לחלוטין – או ייחסו אך משקל זעיר – לזכויות-יסוד אלו של היחיד לנישואין ולהקמת משפחה….."

(הדגשה שלי – מ' א' ג')

כך גם במקרים שלפניי. בעיקר כך, שעה שלו הייתה הרשות מכריעה בבקשות המקלט, הייתה שומרת על ריבונותה, מכריעה מי ממבקשי המקלט הינו פליט, ואת האחרים מרחיקה, שאז היו נחסכים הליכים רבים לאין שיעור.

1. לסיכום – סעיף 1ז לנוהל מבקשי מקלט קובע כי בן או בת זוג של מבקש מקלט לא יגורשו מישראל הסעיף מסייג וקובע כי כלל זה לא יחול על בני זוג שהכירו בישראל. סעיף זה בנוהל אינו חוקי כיון שאינו עומד בתנאי פסקת ההגבלה. משהרשות אינה בודקת במהלך שנים את בקשות המקלט, והמערערים, ואחרים במצבם, נמצאים כאן למעלה מעשור, נישאים, ומולידים ילדים, היא אינה יכולה להישמע בטענה כי אבחנה זו רלוונטית ומגשימה את אמנת הפליטים ההפך הוא הנכון. משעה שמבקשי המקלט נמצאים בישראל שנים כה רבות בשל התנהלות הרשות עצמה, שאינה בוחנת את בקשות המקלט שלהם, היא מגבירה את הסיכויים כי מבקשי המקלט ימצאו זוגיות בישראל, בין אם לאזרח או אזרחית ישראלים, בין אם לזרים אחרים. יעידו המקרים שלפניי בהם שוהים מבקשי המקלט מאריתריאה ומסודן בישראל שנים ארוכות, והגיעו אליה בגיל צעיר יחסית. בנסיבות אלו, הזוגיות נוצרה בישראל, ואף הילדים (בשלושה מתוך ארבעת הערעורים) נולדו בישראל. במצב דברים זה אין מקום לאבחנה בסעיף 1ז המאבחנים בין מי שזוגיותם נוצרה בישראל למי שהגיעו לישראל כבני זוג. כמו כן, אין רלבנטיות לשאלה האם בן הזוג הגיש בקשת מקלט וזו נדחתה, או שהוא שוהה בסטטוס אחר בישראל.

לאור האמור אני מורה על ביטול סעיף 1ז לנוהל. 

בכל מקרה בו מבקש מקלט מגיש בקשה לפיה בן או בת זוגו לא יורחקו מישראל (להבדיל ממקרים בהם יהיו רשאים מבקשי מקלט להגיש בקשה מכוח נוהל בקשת מעמד לבני זוג של פליטים מוכרים כאמור לעיל), תשקול הרשות את הבקשה לגופה, לאחר שתערוך ראיונות למבקשים לבחינת כנות הקשר, אם יש ילדים תבחן את טובתם, ותבחן את כל יתר הנסיבות הרלוונטיות לעניין לרבות מועד הגשת הבקשה ביחס למועד יצירת הזוגיות. בעת בחינת הבקשה תעניק הרשות לבן או בת הזוג אשרת 2(א)(5), אשרה על פי נוהל מבקשי מקלט.

פרק שביעי: הכרעה בטיעונים הנוגעים לערעורים הפרטניים

בפרק זה אתייחס לטיעונים פרטניים של הצדדים בשניים מהערעורים. ערעור נביאט וערעור איזלדין.

ערעור נביאט (עמ"נ 23612-12-13)

 בערעור זה מדובר, כזכור, באזרח גאורגיה, שבקשתו למקלט נדחתה, ובבת זוגו, אזרחית אריתריאה, שבקשת המקלט שלה טרם נדונה (קרוב לארבע שנים). בקשתם הייתה להשוות את מעמדו שלו, למעמדה שלה, עד שתוכרע בקשת המקלט שלה. לעניין זה טיעוניהם כלולים בטיעונים הכלליים שהוכרעו לעיל. אולם המערערים מוסיפים ומעלים שלושה טיעונים בנוגע לבקשת המקלט של המערער שנדחתה. השניים הראשונים טיעונים פרטניים, והשלישי טיעון כללי הנוגע לשהות שניתנת למי שבקשת המקלט שלו נדחית לצאת מישראל.

טיעוני המערערים

1. הטיעון הראשון הינו כי לא מקום לדחות את בקשת המקלט של המערער בכלל לאור המצב בגאורגיה, ובשים לב לנסיבות שהשתנו מאז שהגיש את בקשת המקלט ועד שהכריעו בה (כחמש שנים). הטיעון השני הינו, כי אם הרשות התעכבה בבחינת בקשת המקלט שלו במשך כחמש שנים, היה עליה להכריע בבקשה לאחר דיון מלא ולא בסדר דין מהיר. לטענתו, סדר דין מהיר נועד כדי להרחיק במהירות מי שהרשות חושבת שעל פניהם אינם פליטים, בכדי שלא יישארו בישראל זמן ארוך עד לבחינת בקשת המקלט. בסיס רעיוני זה אינו מתקיים שעה שממילא נשאר המערער בישראל כחמש שנים עד שבקשת המקלט של נדונה.

1. הטיעון השלישי הינו כללי יותר ונוגע לתקופת הזמן הקבועה בנוהל בה יותר למי שבקשת המקלט שלו נדחתה להישאר בישראל לצורך התארגנות. המערערים טענו כי יש להורות על שינוי סעיף 8(ג) לנוהל מבקשי מקלט הקובע לוח זמנים של בין שבעה ימים (במקרה של דחיית בקשת מקלט בסדר דין מהיר) לשלושים יום (במקרה שההחלטה ניתנה בידי שר הפנים או מנכ"ל הרשות), ליציאת מבקשי מקלט  מישראל, לאחר שבקשת המקלט שלהם נדחתה. לטענתם, אין מקום להורות על הרחקה לאחר שבעה ימים גם במקרה של דחייה בסדר דין מהיר, ויש לאפשר לפחות זמן של 30 ימים (הזמן בו ניתן להגיש ערר על ההחלטה).

טיעוני הרשות

1. בנוגע לבקשת המקלט של המערער, טוענת הרשות כי בדין קיבלה הכרעה בסדר דין מהיר. לטענת הרשות (פס' 30 ואילך לתגובתה לערעור מיום 8.5.24), הייתה עליה חסרת תקדים, כלשונה, במספר בקשות המקלט, ע"י אזרחי מדינות הפטורים מאשרה, הנכנסים לארץ כתיירים, ממהרים ומגישים בקשת מקלט, ואז נשארים בארץ לעבוד עד שבקשת המקלט שלהם מתבררת. הרשות טוענת כי מדובר בניצול לרעה של הליך המקלט ועל כן תוקן הנוהל ונקבע בו סדר דין מהיר, שתכליתו  הרחקה מהירה של אותם מבקשים לאותן מדינות שעל פניהן הן בטוחות, ובקשות המקלט מופרכות.

הרשות ממשיכה וטוענת כי לאור סתירות שנפלו בתשובותיו של המערער  היה נכון לדחות את בקשתו אף לגופה.

דיון והכרעה

1. אני סבורה כי הדין עם המערער. ראשית, את בקשת המקלט יש לבחון לאור הנסיבות בארץ המוצא בעת בחינת הבקשה ולא בעת הגשתה. ככל שהתנאים בארץ המוצא משתנים, בין לטובה, בין לרעה, ובעיקר כאשר חולפות שנים בין מועד הגשת הבקשה לדיון בה, יש לקחת זאת בחשבון על סמך חוות דעת עדכנית, כאמור בעניין בר"מ פלוני. לצורך כך יש לאפשר למבקשי מקלט להשלים פרטים לעניין זה אם חלף זמן רב מאז הגשת בקשת המקלט ועד הדיון בה, כפי שהיה במקרה זה. מדובר ביישום חובת הרשות להתבסס על נתונים עובדתיים רלבנטיים. על כן,  כאשר חולף זמן משמעותי בין הגשת בקשת המקלט לבין ההכרעה בה, ומדובר בארץ שחלו בה שינויים משמעותיים העלולים להשפיע על עקרון אי ההחזרה, על הרשות לבחון את הבקשה לאור נתונים אלה.

1. בנוסף, הרשות בטיעוניה אינה מתייחסת לעובדה שבקשתו של המערער הייתה תלויה ועומדת חמש שנים עד שדנו בבקשתו. הרשות, בהציגה את הבסיס הרעיוני והרקע לקביעת סדר הדין המהיר, מדברת על אפשרות הרחקה מהירה של מי שאינם נדרשים לקבלת אשרה מראש כדי להיכנס לישראל. אם אלו פני הדברים, לשיטת הרשות עצמה, אין מקום עוד לדון בבקשה בסדר דין מהיר משחלפו כחמש שנים, מאז הוגשה הבקשה ועד שהרשות הכריעה בה. המערער הגיש את בקשת המקלט ביום 13.6.16. ביום 12.4.21 נערך לו ריאיון מקלט וביום 26.5.21, בחלוף כחמש שנים, נדחתה הבקשה. על כן יש להחזיר את בקשת המקלט של המערער לרשות, שתיבחן בסדרי הדין הרגילים, ולאור המצב בגאורגיה כיום.

1. אשר לתקופת ההתארגנות ליציאה מישראל, לגבי מי שבקשתו למקלט נדחתה, טוענת הרשות כי תקופת ההתארגנות משתנה, ובמקרים המתאימים, כשמדובר בסדר דין מהיר די בשבעה ימים. בדיון שהתקיים בערעור המליץ בית המשפט לרשות להאריך תקופות אלו, וב"כ הרשות התחייב להודיע את עמדת הרשות תוך 30 ימים, אך הרשות לא עשתה כן (עמ' 4 לפרוטוקול מיום 20.5.24, ש' 25-24). לאור האמור, נראה שעמדתה זו לא השתנתה. אני סבורה כי לו היו הבקשות נדונות בסדר דין מהיר בסמוך להגשתם, ייתכן ודי היה בתקופת  התארגנות קצרה. אולם, כפי שמעיד המקרה שלפניי, לא כך הם פני הדברים.

1. על כן יש לתקן את סעיף 8 לנוהל מבקשי מקלט, ולקבוע כי מבקש מקלט שבקשתו נדחתה, לא יתבקש לעזוב את ישראל בטרם חלפו 30 יום מהמועד בו נמסרה לו ההחלטה. כאשר מדובר במבקשי מקלט ששהו בישראל שנים ארוכות עד שבקשתם הוכרעה ונדחתה, על הרשות יהיה לשקול ולנמק את פרק הזמן בו יאפשרו להם להישאר בישראל לצורך התארגנות. ככלל, ככל שמבקשי המקלט שהו בישראל תקופה ארוכה יותר, ובוודאי כאשר מעורבים ילדים, על הרשות לשקול את אורך התקופה בשים לב לנסיבות העניין, משך השהייה בישראל במעמד מבקשי מקלט, לרבות טובת הילדים באשר למועד העזיבה (למשל הישארות עד תום שנת הלימודים ככל שהילדים נמצאים במסגרות חינוכיות). בתקופה שנקצבה יותירו בידם את האשרה בה אחזו קודם להכרעה בבקשה וזו תבוטל במועד שנקבע לעזיבתם את ישראל.

ערעור איזאלדין (עמ"נ 7014-11-23)

1. בערעור זה מעלים המערערים טיעונים בנוגע למעמדה של בתם המערערת.  יודגש. ההחלטות בגינן הוגשו הערר והערעור נוגעים למעמדה של האם. אולם, כפי שיובהר,  החלטת הרשות בעניינה של הבת, קשרה בין הדברים, ועל כן נדרשת התייחסות לכך בפסק הדין. ואפרט.

המערערים הגישו בחודש מרץ 2023 בקשה להשוואת מעמד הקטינה המערערת למעמדה של אביה – שקיבל אשרת א/5 בעקבות פס"ד בעניין טגאל. הבקשה הוגשה לפי תקנה 12 לתקנות הכניסה לישראל (שכן הרשות לא אפשרה למבקשי מקלט המחזיקים באשרת א/5 מכוח פסק דין טגאל להגיש בקשה להשוואת מעמד בני המשפחה על פי נוהל קבלת מעמד לבני זוג של פליטים מוכרים). בחודש יוני 2023 נדחתה הבקשה בטיעון כי לא הוצגו מסמכי מרכז חיים כדי לאפשר דיון בבקשה. בהמשך הוגש ערר פנימי, ולאחר מכן הושלמו המסמכים שנדרשו. ביום 15.10.24 הגישו המערערים בקשה בערעור שלפניי להורות לרשות ליתן החלטה בערר הפנימי, או בבקשה לגופה (בעקבות הגשת המסמכים), לאור העובדה שחלפה שנה וחצי, ומעמד הילדה טרם הוסדר. המערערים טענו כי הרשות קושרת בין ערעור זה למתן החלטה בבקשה. עוד טענו כי בהעדר אשרת א/5 נשללות מהקטינה זכויות רפואיות וסוציאליות.

1. הרשות הגיבה לבקשה (ביום 31.10.24) וטענה כי מדובר בבקשה נפרדת. הרשות טענה כי מדובר ב: "בקשה נפרדת ואחרת שהוגשה על ידי המערערים בהתאם לנוהל שונה, שטרם התקבלה בה החלטה ואינה מצויה בגדרי ערעור זה" (פסקה 4 לתגובה, הדגשה במקור). הרשות הוסיפה וטענה כי על המערערים היה לפנות בהליך נפרד לבית הדין לעררים. לאור האמור, קבעתי בהחלטתי מיום 6.11.24 כי: "מדובר בבקשה נפרדת שלא נדונה בהליך שלפניי ועל כן אין מקום ליתן החלטה".

1. ביום 19.11.24 עדכנו המערערים כי ניתנה החלטה בבקשה, המתעלמת מההליך שלפניי, ונסמכת על טיעונים דומים לאלו בהם דחתה הרשות את הבקשה להשוואת המעמד של האם (ובהם אפשרות מעבר לארץ האזרחות של האם). לטענתם, שיקולים אלו לא ניתן להביא בחשבון לעניין מעמד קטינים ועל כן על אף החלטתי, הם הביאו את הדברים לידיעת בית המשפט. טוב עשו המערערים, שכן החלטת הרשות, מתבססת על נתונים שהיו ערב הגשת ההליכים נשוא הערעור, על אף שההחלטה ניתנה לאחרונה, ובהתעלם מהסעדים הזמניים שניתנו במסגרת הערעור.

1. כך, בתיאור העובדות בהחלטה נכתב כי (פס' 10): "בתאריך 23.7.23 ניתן פסק דין לגבי הגב' ג'.ו. הדוחה את בקשתה לקבלת מעמד בישראל." בהחלטה לא מצוין כי החלטה זו נדונה בערעור שלפניי, ומצויה בישורת האחרונה לפני מתן פסק דין. בנוסף, ההחלטה מתעלמת מהסעדים הזמניים שניתנו, מכוחם נמצאת המערערת בישראל כדין.  בנוסף, ההחלטה עצמה מנוגדת לקביעות בפסק דין זה בעיקר בנוגע לאפשרות המעבר לפיליפינים, מדינת המוצא של אמה של הקטינה. אמנם ההחלטה ניתנה לפני מתן פסק הדין, אולם משעה שניתן אין עוד טעם בהגשת ערר פנימי וערר.

1. משעה שהערעור התקבל ונקבע כי המערערים רשאים להגיש בקשה להשוואת מעמד מכוח נוהל קבלת מעמד לבני זוג של פליטים מוכרים, ומשקבעתי את השיקולים בנוגע להוכחת אפשרות המעבר לארץ המוצא, הרי שהחלטה זו ממילא אינה יכולה לעמוד, ואין כל טעם בהגשת ערר פנימי וערר לעניין זה, ועל כן אני מורה על ביטול ההחלטה בעניין ביתם של המערערים בערעור זה. הרשות תבחן מתן מעמד לשתי המערערות (האם והבת) גם יחד על פי נוהל מתן מעמד לבני זוג של פליטים מוכרים.

סוף דבר

מהערעורים שלפניי עולה תמונה עגומה של הפרה ארוכת שנים של זכויות מבקשי מקלט בישראל בהקשרים שונים, ובפרט בכל הנוגע לחיי משפחה וטובת ילדיהם. אין לאפשר עוד למדינה להימנע מהענקת הזכויות הניתנות באמנה לפליטים, על ידי הותרתם במעמד מבקשי מקלט מרגע הגעתם לישראל, ללא דיון והכרעה בבקשות המקלט לאורך שנים כה רבות.

להלן אביא את ההנחיות האופרטיביות. עם זאת, אבהיר כי הוראות אלו אינן גורעות מכל שנאמר בפסק הדין לעניין חובות הרשות, ומובאות במרוכז רק לשם הנוחיות. על כן אני מורה כדלקמן:

1. סעיף 1ז לנוהל מבקשי מקלט יבוטל. 

1. מבקשי מקלט שבקשתם לא הוכרעה לגופה, ומחזיקים באשרת א/5, רשאים להגיש בקשה למעמד לבני זוגם וילדיהם, על פי נוהל הטיפול במעמד לבן זוג של פליט מוכר (נוהל 10.1.0018 תאריך עדכון 6.10.13). אליו מפנה סעיף 12.3 לנוהל מבקשי מקלט. האמור בנוהל לגבי מעבר התא המשפחתי למדינת המוצא של בן הזוג (סעיפים 2ג-2ו לנוהל), לא יחול במקרים בהם מדינת המוצא של בן הזוג אינה חתומה על אמנת הפליטים. יודגש, כפי שנקבע בעניין טגאל ובעניין היא"ס, לרשות נתונה הסמכות לבחון בכל רגע נתון את בקשות המקלט לגופן ולהכריע בהן לגופן, על סמך בחינת הנסיבות הקונקרטיות. אולם כל עוד לא עשתה כן יש לאפשר למערערים ואחרים במצבם, להגיש בקשה להשוואת מעמד על פי נוהל זה.

על כן אני מקבלת את הערעורים בעמ"נ 47371-10-23, ערעור אוסמאן; עמ"נ 47521-10-23, ערעור אברהים מוסטפה ועמ"נ 7014-11-23, ערעור איזאלדין. פסקי הדין של בית הדין לעררים בערעורים אלו יבוטלו. המערערים בערעורים אלו יגישו בקשות על פי נוהל הטיפול במעמד לבן זוג של פליט מוכר. עד להכרעה בבקשה זו הרשות תנפיק לבני הזוג של מבקשי המקלט בערעורים אלו אשרת ב/1  כאמור בסעיף 2ז. לנוהל. האשרה תחודש כאמור באותו סעיף, ותעמוד בתוקפה (ככל שיעמדו המערערים בתנאים המפורטים בסעיף), עד 90 ימים לאחר מתן החלטה בבקשה לפי נוהל בני זוג של מבקשי מקלט. לילדים באותם ערעורים תנפיק הרשות אשרת א/5, כאמור בסעיף 2.ט לנוהל זה. האמור בנוהל לגבי בחינת המעבר למדינת המוצא של בת הזוג לא יחול לגבי המערערים בעמ"נ 47371-1023 (שם מדינת המוצא של המערערת היא נפאל, שאינה חתומה על אמנת הפליטים) ובעמ"נ 47521-10-23 (שם מדינת המוצא של המערערת היא סרי לנקה, שאינה חתומה על אמנת הפליטים).

1. מבקשי מקלט שבקשתם לא הוכרעה לגופה במשך למעלה משנה, ואינם מחזיקים באשרת א/5, רשאים אף הם להגיש בקשה למעמד לבני זוגם וילדיהם, על פי נוהל הטיפול במעמד לבן זוג של פליט מוכר (נוהל 10.1.0018 תאריך עדכון 6.10.13). אליו מפנה סעיף 12.3 לנוהל מבקשי מקלט, כמפורט בסעיף ב' לעיל. עד להכרעה בבקשה זו הרשות תנפיק לבני הזוג של מבקשי המקלט בערעורים אלו אשרת ב/1  כאמור בסעיף 2ז. לנוהל. האשרה תחודש כאמור באותו סעיף, ותעמוד בתוקפה (ככל שיעמדו המערערים בתנאים המפורטים בסעיף), עד 90 ימים לאחר מתן החלטה בבקשה לפי נוהל בני זוג של מבקשי מקלט. הילדים יקבלו אשרת 2(א)(5). ככל שמבקש המקלט יקבל אשרת א/5, תינתן אשרה זו גם לילדים.

על כן אני מקבלת גם את הערעור בעמ"נ 23612-12-23 (ערעורה של נביאט). פסק דינו של בית הדין לעררים יבוטל. המערערים רשאים להגיש בקשה לפני נוהל קבלת מעמד לבני זוג של פליטים. ככל שהבקשה תתקבל בן זוגה של נביאט יקבל אשרת ב/1 כאמור בנוהל, וכמפורט לגבי הערעורים האחרים (אלא אם כן בן זוגה יבחר לחדש את הדיון בבקשת המקלט שלו כמפורט להלן, שאז יקבל אשרה על פי נוהל מבקשי מקלט). ילדיה יקבלו אשרת 2(א)(5). הרשות תשקול, לאור מצבם של הילדים, לתת לנביאט וילדיה, גם אם לפנים משורת הדין, אשרת א/5.  

1. מבקשי מקלט השוהים בישראל והגישו בקשת מקלט פרטנית וטרם חלפה שנה מהגשתה, רשאים להגיש עם בקשת המקלט בקשה לפיה בן הזוג לא יורחק מישראל. הרשות תעדכן את נוהל מבקשי מקלט בהתאם. עד לעדכון כאמור הבקשה תוגש על פי נוהל 1.6.0001, נוהל טיפול בבקשות ובעררים על החלטות לשכות ומטה רשות האוכלוסין וההגירה (עדכון אחרון מיום 24.2.22). הרשות תבחן את הבקשה לגופה, לרבות קיום ראיון לבני הזוג ובחינת טובת הילדים, אם התא המשפחתי כולל ילדים. עם הגשת הבקשה ועד להכרעה בה יקבלו בני הזוג של מבקשי המקלט אשרת 2(א)(5) המאפשרת עבודה בישראל (הרשות הצהירה בפרוטוקול בערעור נביאט (עמ"נ 23612-12-23, פר' מיום 20.5.24, עמ' 6, ש' 5-4), כי כך היא נוהגת כיום בבקשות מכוח סעיף 1ז שמתקבלות). לאור חשיבות הזכות לחיי משפחה וטובת הילדים, ככלל יש מקום להשאיר את בן הזוג הזר לצד מבקש המקלט עד להכרעה בבקשת המקלט, כפי שגם נקבע בעמדת נציבות האו"ם לפליטים (עמ' 9 לעמדת הנציבות). ככל שקיימות נסיבות חריגות לסטות מכלל זה, על הרשות לפרטן בהחלטה מנומקת. יודגש, הרשות רשאית לשקול את אפשרות מעבר למדינת המוצא של בן הזוג, אולם גם אם יוכרע (באופן שפורט לעיל), כי ניתן לקיים את התא המשפחתי במדינת המוצא של בן הזוג, הדבר לא יהווה את השיקול היחיד.

1. בכל הנוגע לאפשרות מעבר של  מבקשי המקלט עם התא המשפחתי לארץ המוצא של בני הזוג, אפשרות זו לא תשקל, כאשר ארץ המוצא של בני הזוג אינה חתומה על אמנת הפליטים. כאשר מדינת המוצא חתומה על אמנת הפליטים, תפעל הרשות כאמור לעיל בפסק דין זה, הן לעניין השיקולים שיש לשקול במקרה כזה (לרבות טובת הילדים), הן לעניין נטלי ההוכחה. עמדת הנציבות 2023, תהווה ראייה ראשונית לכך כי ככלל יש קושי למבקשי מקלט בישראל, המחזיקים באשרת 2(א)(5) לקבל מעמד בארץ אחרת.

1. הרשות תתקין נוהל סדור לעניין אופן בחינת טובת הילד בכלל ההליכים המתנהלים לפניה בהם מעורבים ילדים. נוהל שיעמוד בהוראות האמנה. עד להכנת נוהל כזה תיבחן כל בקשה בה מעורבים ילדים על פי הנחיות וועדת האו"ם שנזכרו לעיל בפסק דין זה. 

1. אשר לשהות שיש ליתן למבקש מקלט שבקשתו נדחתה לצאת את ישראל, מבקש מקלט שבקשתו נדחתה לא יתבקש לעזוב את ישראל בטרם חלפו 30 ימים מהמועד בו נמסרה לו ההחלטה. כאשר מדובר במבקשי מקלט שבקשתם לא הוכרעה במשך שנים ארוכות, תשקול הרשות מתן תקופת התארגנות ארוכה יותר, בשים לב למשך הזמן בו שהו בישראל. בתקופה בה יהיו רשאים להישאר בישראל, תוותר בידם אשרה המאפשרת להם לעבוד בישראל. הרשות תתקן את סעיף 8ג' לנוהל מבקשי מקלט בהתאמה.

בנוסף, בנוגע לערעורים הפרטניים:

1. בערעור איזלדין – מעבר לאמור לעיל, החלטת הרשות בנוגע לקבלת מעמד לקטינה בערעור איזלדין תבוטל, והמערערים יגישו בקשה בנוגע לשתי המערערות (האם ובתה) לפי נוהל  מתן מעמד לבני זוג לפליטים מוכרים כאמור בפס' ב' לעיל.

1. בערעור נביאט – מעבר לאמור לעיל, בנוגע לערעור המערער, בן זוגה של נביאט, לגבי בקשת המקלט שלו שנדחתה,  זו תוחזר לרשות, שתיבחן בסדרי הדין הרגילים, ולאור המצב בגאורגיה כיום (אלא אם יבחר המערער לקבל מעמד כאמור לעיל מכוח בקשה לקבלת מעמד לבני זוג של פליטים).

הרשות תישא בהוצאות המערערים בכל אחד מהערעורים בסכום של 20,000 שקלים (80,000 שקלים בסך הכל). 

הערבונות שהופקדו יושבו למערערים בידי באי כוחם. 

5129371

54678313

ניתן והודע לצדדים היום,  ל' חשוון תשפ"ה, 01 דצמבר 2024.

מיכל אגמון גונן 54678313

נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה

בעניין עריכה ושינויים במסמכי פסיקה, חקיקה ועוד באתר נבו – הקש כאן