להלן תובא סקירה משפטית באשר לתכליתו של תו הכניסה לישראל, כפי שהובא בפסיקת בעת המשפט העליון ב- בגץ 1765/22 בעניין משרד הפנים ורשות האוכלוסין וההגירה, כדלקמן:

"תכליתו של צו הכניסה לישראל, שהותקן מכוח סעיף 17(ב) לחוק הכניסה לישראל, נגזרת מתכלית החוק בכללותו. חוק זה מבטא כאמור את הנחת המוצא, המושרשת היטב במשפטנו, כי "למדינה ריבונות לקבוע מי יבוא בשעריה ובאילו תנאים, באופן שיאפשר את פעילותה התקינה ואת ההגנה על זכויות אזרחיה" (עניין אבו ערפה, פסקה 44 לפסק דיני; כן ראו; עניין קו לעובד, בעמ' 152; בג"ץ 7385/13 איתן מדיניות הגירה ישראלית נ' ממשלת ישראל, פסקה 51 לפסק דיני [פורסם בנבו] (22.9.2014); בג"ץ 1031/93 פסרו (גולדשטיין) נ' שר הפנים, פ"ד מט(4) 661, 705 (1995)). עיקרון העל של ריבונות המדינה עומד ברקע לכלל ההסדרים שעניינם שהותם של זרים במדינה, ובפרט בעניינה של הסמכות להטיל תנאים ומגבלות על שהות זו. תמונת הראי לסמכות להטיל מגבלות על שהותם של זרים בישראל, מצויה בסמכות לפטור זרים מדרישות אלה. לצד הפטור הסטטוטורי שנקבע בסעיף 17(א) לחוק לנציגים דיפלומטיים, הכיר המחוקק בפררוגטיבה הרחבה שנתונה לממשלה בעיצובה של מדיניות הכניסה לישראל, ולפיכך הסמיך אותו בס"ק (ב) לפטור "סוגי אנשים נוספים" מהוראות החוק, "כולן או מקצתן". שיקול דעתו הרחב של שר הפנים בא לידי ביטוי בשני היבטים; ההיבט הראשון הוא סוג הפטור – לשר הפנים נתונה הסמכות להחליט מהם ההסדרים שקבועים בחוק עליהם הוא מחיל את הפטור, ובתוך כך יכול הוא לפטור מתחולתן של כלל הוראות החוק. ההיבט השני הוא זהות הפרטים עליהם יחול הפטור – כך, לעיתים הותקנו צווים שפוטרים סוג מסוים של ממלאי תפקיד, כדוגמת ימאים ואנשי צוות אוויר (ראו: הצו משנת 1956). אם כן, גם תחיקתו של צו הכניסה לישראל במוקד הדיון שלפנינו מהווה מימוש של שיקול הדעת הרחב של שר הפנים לקבוע את מדיניות הכניסה לישראל, בהתאם לעיקרון ריבונות המדינה. ואולם, הצו עצמו מבטיח את המשך ריבונותו ושיקול דעתו הרחב של שר הפנים בכל הנוגע לכניסתו של אזרח זר, גם במצב שבו הוא משתייך לאחת מהמדינות עליהן חל הצו; זאת באמצעות הסמכות לסרב את כניסתם של אזרחים להם נתון הפטור, שקבועה בסעיף 2 לצו. כמו כן, לשר נתונה הפררוגטיבה לשנות מדיניות זו בכל עת, באמצעות תיקון הצו, התלייתו או ביטולו.

לצד האמור לעיל יושם אל לב כי בניגוד לסעיף ההסמכה שקבוע בסעיף 17(א) לחוק הכניסה לישראל, שמאפשר לשר הפנים לפטור בצו נציגים דיפלומטים לפי שיקול דעתו הבלעדי, הסמכות הרחבה שנקבעה בסעיף 17(ב) מותנית בעריכת התייעצות עם ועדת הפנים של הכנסת. בכך ביקש המחוקק להגשים תכלית נוספת שמהווה עיקרון יסודי בשיטת משפטנו, הוא עיקרון הפרדת הרשויות (רע"פ 2696/17 שור נ' מדינת ישראל, פסקה 22 [פורסם בנבו] (17.6.2021); בג"ץ 11298/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ועדת הכנסת, פ"ד נט (5) 865, 893 (2005); בג"ץ 1843/93 פנחסי נ' כנסת ישראל, מט (1) 661, 694 (1995); ע"פ 677/83 בורכוב נ' יפת, פ"ד לט (3) 205, 218 (1983); ברק, תורת החקיקה, בעמ' 469; ברק, פרשנות תכליתית, בעמ' 212). מכוח עיקרון זה נגזר אחד מתפקידיה המובהקים של הכנסת, הוא פיקוח על הרשות המבצעת. חשיבותו של תפקיד זה אף מתעצמת כאשר עסקינן בפעולותיה של הרשות המבצעת בתחום חקיקת המשנה. כלי אפקטיבי להבטחת מעורבותה של הכנסת בהליכי חקיקת משנה הוא קביעת חובת היוועצות עם אחת מוועדות הכנסת, במסגרתה הגורם המינהלי נדרש לשמוע את עמדת הוועדה "בנפש חפצה ובלב פתוח" עובר לקבלת החלטה (בג"ץ 512/81 המכון לארכיאולוגיה של האוניברסיטה העברית נ' שר החינוך והתרבות, פ"ד לה(4) 533, 544 (1981); כן ראו: בג"ץ 6365/08 בנישתי נ' שר הפנים, פסקה כה [פורסם בנבו] (25.8.2008); בג"ץ 5933/98 פורום היוצרים הדוקומנטריים נ' נשיא המדינה, פ"ד נד(3) 496, 518 (2000); ברכה, המשפט המנהלי, בעמ' 233). וראו – בשינויים המחויבים – את דבריו של הנשיא מ' שמגר בפרשה אחרת לעניין החשיבות שבהליך אישור חקיקת משנה בוועדת הכנסת:

"הדיון בוועדה הוא מעין דו שיח בין הרשויות – המבצעת והמחוקקת. הנכונות של הרשות המבצעת להטות אוזן קשבת להערות הוועדה היא מנפשו ומלבו של הפיקוח הפרלמנטרי, בכלל, ושל תהליך אישור הצו בוועדה, בפרט. זוהי החלפת דעות ­שנועדה להיות פורייה – תוך הנמקה של טעמיו ותכליתו של הצו, מחד גיסא, והשמעת ביקורת, השגות והצעות, מאידך גיסא" (בג"ץ 1827/92 התאחדות התעשיינים בישראל נ' שר האוצר, פ"ד מו(4) 368, 378 (1992); כן ראו: ע"א 4275/94 הבורסה לניירות ערך בתל אביב בע"מ נ' א' ת' ניהול מאגר הספרות התורנית בע"מ, פ"ד נ(5) 485, 534 (1997) ברוך ברכה "לקראת פיקוח פרלמנטרי על  חקיקת משנה? (הצעת חוק-יסוד: החקיקה, פרק ג')" עיוני משפט ז 390 (1979)).

אוסיף ואציין כי העותר טען שתכלית אובייקטיבית נוספת שמצדדת בפרשנותו נעוצה בחזקת ההתאמה הפרשנית (ראו למשל: פסקה 55 לעיקרי הטיעון של העותר). לטענתו, יש לפרש את הצו בהתאם להחלטת העצרת הכללית של האו"ם מיום 1.3.2022 לפיה יש לאפשר מעבר בטוח ובלתי מוגבל של אזרחים אוקראיניים ליעדים מחוץ לאוקראינה, שבה תמכה ישראל (United Nations General Assembly, Aggression Against Ukraine, 1 March 2022 (UN Doc.A/ES-11/L.1)); נייר עמדה של נציבות האו"ם לפליטים בו קראה הנציבות למדינות לאפשר כניסה של אזרחי אוקראינה לשטחן ללא הגבלה (UN high commissioner for refugees (UNHCR), UNHCR position on returns to Ukraine, march 22); וכן בהתאם להסכם הבילטרלי. בהקשר אחרון זה, נטען כי ההסכם אינו מגביל את כניסתם של אזרחים לביקורים שמטרתם תיירותית, וכי לפי לשונו, תחולתו מוגבלת רק בכל הנוגע למי שבכוונתו לשהות לתקופה שאורכה עולה על שלושה חודשים או שמטרת כניסתו היא לשם עבודה. המשיבים מצדם טענו כי אף שבלשון ההסכם הבילטרלי עם אוקראינה אין לכך התייחסות מפורשת, בהסכמים בילטרליים שנחתמו עם מדינות אחרות ישנה התייחסות מפורשת לכך שהפטור ניתן לכניסה לשם צרכים תיירותיים (ראו פסקה 70, בה"ש 2, לכתב התשובה של המשיבים).

אכן, ככלל, חקיקה תפורש במגמה שלא לסתור את הוראות המשפט הבינלאומי ואת התחייבויותיה המשפטיות הבינלאומיות של מדינת ישראל; ואולם, כאשר החוק הישראלי סותר במפורש את הדין הבין-לאומי – ידו של הראשון על העליונה (בג"ץ 4542/02 עמותת "קו לעובד" נ' ממשלת ישראל, פ"ד סא(1) 346, 387-386 (2006); בג"ץ 2599/00 יתד – עמותת הורים לילדי תסמונת דאון נ' משרד החינוך, פ"ד נו(5) 834, 847 (2002) ע"פ 6182/98 שינביין נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נג(1) 625, 642-641 (1999); ברק, פרשנות החקיקה, בעמ' 577). במקרה שלפנינו, נראה לכאורה כי טענת העותר שלפיה יישום חזקת ההתאמה הפרשנית לא עולה בקנה אחד עם עמדתה הפרשנית המצמצמת של המשיבים אינה נטולת אחיזה. אולם, בשים לב לתוצאה שאליה הגעתי, כפי שיפורט להלן, לא ראיתי לטעת מסמרות בסוגיה זו.

לאחר שעמדנו על התכליות האובייקטיביות של הצו, נפנה לבחון האם אלה מצדיקות את צמצום הפטור במתכונת אותה קובע הצו, באופן שלו טוענים המשיבים. אשר לתכליות הפרטיקולריות של קידום התיירות ויחסי החוץ של המדינה, קידום התיירות אכן אינו רלבנטי בנקודת הזמן הנוכחית, בצד האמור ברי כי התכלית של חיזוק יחסי החוץ של המדינה, אינה תומכת בפרשנות לה טוענים המשיבים. גם עיקרון ריבונות המדינה אין בו כדי לתמוך בפרשנות האמורה. זאת מאחר שכפי שהובהר, אין בהכרעה פרשנית שלפיה הצו חל גם על אזרחי אוקראינה שמבקשים להיכנס לישראל בעת הנוכחית, כדי לגרוע מעקרון הריבונות ומאפשרות המדינה להכריע את מי היא מבקשת להביא בשעריה, בהתאם לשיקול דעתה הרחב ולסמכויותיה הרבות. כפי שפורט, לפני שרת הפנים (ומי שהסמיכה לכך) פתוחה האפשרות לסרב את כניסתם של אזרחים להם נתון הפטור, כפי שנקבע בסעיף 2 לצו. נוסף לכך, כאמור, נתונה לשרת הפנים הסמכות לתקן את הצו ולהוציא את אוקראינה מהמדינות המנויות בתוספת, בכפוף להתייעצות עם ועדת הפנים והגנת הסביבה. נוכח האמור, איני סבור כי פרשנות שלפיה הצו חל, כאמור, גורעת מעיקרון ריבונות המדינה.

אשר ליישום התכלית שעניינה הפרדת רשויות באמצעות פיקוח פרלמנטרי אפקטיבי – כפי שאפרט להלן, סבורני כי פרשנות העותר מיטיבה להגשימה; לעומת זאת, מתעורר חשש כי אימוץ פרשנות המשיבים יפגע בתכלית זו באופן ניכר. אין חולק כי הסרתה של מדינה מרשימת המדינות שמנויות בצו הכניסה לישראל תצריך תיקון של הצו, והוא בתורו יחייב היוועצות עם ועדת הפנים והגנת הסביבה (וראו את סעיף 15 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981, שקובע כי "הסמכה להתקין תקנות או ליתן הוראת מינהל – משמעה גם הסמכה לתקנן, לשנותן, להתלותן או לבטלן בדרך שהותקנו התקנות או ניתנה ההוראה"). לפיכך, הכרעה בשאלה הפרשנית שלפנינו תשליך על גדר המצבים שבהם יחויב שר הפנים לערוך היוועצות עם ועדת הפנים. אם נאמץ את הפרשנות לה טוענים המשיבים, אשר מאפשרת להגביל את תחולת הצו בלא צורך בהתייעצות עם הוועדה, על אף לשונו, יצומצם  הפיקוח הפרלמנטרי על הליך גיבוש המדיניות. אמנם, במקרה דנן נערך דיון בוועדת הפנים לעניין מדיניות הממשלה. דא עקא שדיון זה לא נערך במסגרת הליך היוועצות פורמלי, ובהתאם למכלול ההלכות שעניינן חובותיה של רשות מינהלית בהקשר זה. בין היתר, נדרש כי הדיון יתקיים עובר לקבלת החלטה על ידי הרשות; על הצדדים לדיון להיות מודעים לכך שהדיון הוא במסגרת הסטטוטורית הקבועה בדין; וכן מחויבת הרשות המינהלית לשקול את העצה שניתנת לה במסגרת זו (בג"ץ 2910/04 מרכז השלטון המקומי בישראל נ' משרד החינוך, פ"ד נט(3) 625, 640 (2004); בג"ץ 3536/92 סווירי נ' עיריית הרצליה, פ"ד מז(1) 125, 141 (1993); ע"פ 3490/90 יקב הגליל יוסף גולד ובניו בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1) 11, 17 (1993) יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ב 1210-1207 (מהדורה שנייה, 2010) כמובן שלא אלה פני הדברים בענייננו. הדיון בוועדת הכנסת התקיים לאחר קבלת החלטת המשיבים; כל זאת במסגרת סמכות הפיקוח הכללית של הכנסת וברי שהן המשיבים והן הכנסת לא ראו בו משום הליך של היוועצות.

לכך יש להוסיף את העמימות המובנית שעלולה להיווצר לגבי תחולת הפטור במצבים ובהקשרים שונים, אם תתקבל פרשנות המשיבים. אכן, לעיתים קו הגבול בין "זמן שגרה" לבין "זמן חירום" הוא מובהק, ברור ותחום. ואולם, במקרים רבים, הבחנה זו יכולה לעורר קושי משמעותי, זאת הן לעניין טיב המשבר, הן לעניין התמשכותו. המשיבים אף לא הציגו לפנינו עמדה פרשנית ברורה ביחס לשאלת גבולות "מצב החירום" שבהתקיימו אין תחולה לצו. כך למשל, המנעד שבין מלחמה לשלום הוא רחב ובגדרו יכולים להיכלל מצבי ביניים רבים. בהתאם, למונח "מלחמה" פרשנויות שונות בדברי חקיקה שונים בדין הישראלי (ראו: בג"ץ 6246/06 ביילין נ' ראש ממשלת ישראל, פסקה 4 [פורסם בנבו] (1.8.2006)). לכך יש להוסיף סוגים נוספים של "מצבי חירום" שלא ברור האם לשיטת המשיבים בהתקיימם הצו לא יחול, ובהם, לשם ההדגמה, משברים כלכליים. בנוסף, לעיתים מצב החירום עלול להימשך פרק זמן משמעותי, עד שיידרש לראות בו "שגרה". הדבר עולה אף מתשובתה של הכנסת, שלפיה הימשכות של המשבר באוקראינה לאורך זמן עשויה להוביל לכך שהוא יעלה לכדי "שגרה", ולפיכך נדרש יהיה לבחון את המשך יישומו של המתווה. ואולם, קביעת קו הגבול שממנו והלאה יראה מצב החירום כמצב שגרה הוא עמום מטבעו. הצורך בהבטחת חובת היוועצות אפקטיבית אינו עולה בקנה אחד עם קביעת אמת מידה עמומה לתחולת הצו, שעשויה להוליך לריקונה מתוכן של חובת ההיוועצות בכנסת. נוכח האמור, סבורני כי גם בהיבט זה פרשנות העותר מיטיבה להגשים את התכליות האובייקטיביות של הצו."

ייעוץ משפטי בדיני הגירה

משרדנו מתמחה בהגירה וכניסה לישראל ובתקיפת החלטות דחייה של משרד הפנים בפני ערכאות משפטיות, לרבות בתי הדין לעררים, אוכלוסין והגירה ובתי המשפט בישראל.

]נו עוד היום לפגישת ייעוץ ראשונית ללא עלות והתחייבות