חקיקה שאוזכרה:

חוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952: סע'  2(א)5, 11ב, 13א(ב), 13ו, 13ו(א), 13ו(ב)(2), 13טו(א)(2)

פסק-דין

1. לפניי ערעורים על שלוש החלטות של בית הדין לביקורת משמורת (להלן: "בית הדין"), האחת מיום 26.5.26 ושתי האחרות מיום 31.5.26, בגדרן אישר בית הדין את הותרתם של המערערים במשמורת בהתאם להחלטות הממונה על ביקורת הגבולות (להלן: "הממונה") על ביטול רישיונות השהייה שלהם בישראל ועל הוצאת צווי הרחקה ומשמורת נגדם, וקבע דיוני מעקב בענייניהם תוך קרוב ל-30 יום.

2. מאחר שענייניהם של המערערים דומים במישורים רבים, כפי שיבואר להלן, ובהסכמת הצדדים החלטתי להורות על איחוד הדיון בערעוריהם ובהתאם ניתן פסק-דין זה ביחס לשלושתם במאוחד, תוך שיצויינו גם המאפיינים הייחודיים הנוגעים לכל אחד מהם.

רקע עובדתי

3. שלושת המערערים הם אזרחי אריתריאה אשר הסתננו לישראל שלא כדין בשנים 2011-2010 ותקופה לא מבוטלת לאחר מכן לאחר מכן נקלטו אצל המשיבה בקשות למקלט שהגישו, והחל ממועדים שונים בסמוך לאחר הגשת הבקשות החזיקו ברישיונות שהייה בישראל לפי סעיף 2(א)5 לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952 (להלן בהתאמה: "החוק" ו-"הרישיונות").

4. לגבי המערערים באופן פרטני קיים מידע מודיעיני ברשות משטרת ישראל הקושר אותם לארגון של תומכי השלטון הנוכחי באריתריאה בשם "חדי ליבי" (להלן: "הארגון").

כמו-כן, קיים מידע לגבי כוונות חברי הארגון לפגוע במתנגדי השלטון השוהים כיום בישראל ולהסתה לפגיעה כאמור, כאשר המידע העוסק במערערים דנן מייחס להם באופן אישי מעורבות פעילה בהסתה לפגיעה בהם (הפראפרזה למידע זה מהווה נספח ד' לתשובתה הגלויה של המשיבה לערעורו של המערער 2, ועל-כן הובאו הדברים).

5. המערערים 2-1, שהם בני זוג, נעצרו על-ידי משטרת ישראל ביום 27.5.26 בחשד לעבירה של התנהגות העלולה להפר את שלום הציבור, ולמערער 2 יוחס גם חשד לעבירה של החזקת אגרופן או סכין שלא כדין, לאחר שבחיפוש שנערך בביתם נמצאו חפצים הקושרים אותם לארגון.

במהלך החיפוש האמור נמצאו בביתם של המערערים 2-1 תעודות הקושרות אותם לחברות בארגון, דרכונים של אריתריאה שחודשו על-ידם בשנים האחרונות בשגרירות אריתריאה בישראל, שק ובו חולצות שעליהן מוטבע דגל אריתריאה, שק ובו כובעים עליה מוטבע אותו דגל וכן דגלים, סרטים וספרים הקשורים לאריתריאה, סכין וסכום של 6,540 ₪ במזומן.

בחקירתו במשטרה הודה המערער 2 בחברות בארגון ובכך שהשתתף בהפגנות של הארגון וקשר עצמו לאירועי אלימות בין חברי הארגון לבין מתנגדי השלטון, ואילו המערערת 1 אישרה רק את דבר חידוש הדרכון האריתריאי שלה בשגרירות אך טענה שאינה מעורבת בהפגנות.

בשים לב לכלל חומר הראיות המלא החליטה משטרת ישראל שלא למצות עם המערערים 2-1 את ההליך הפלילי והעבירה אותם אל המשיבה בשל החשד להתנהגות העלולה להפר את שלום הציבור שיוחס להם.

6. המערער 3 נעצר על-ידי משטרת ישראל ביום 23.5.26 לאחר חיפוש שביצעה בבית עסק שהוא מפעיל, החשוד שהוא משמש בית הימורים, בו נמצאו ארגזים המכילים חפיסות קלפים וסכומים במזומן של 48,349 ₪ ו-6,891 דולר ארה"ב, בקבוקי בירה, חפצים הנחזים להיות כלי תקיפה ובהם – סכינים מתקפלות ומתקבעות, מספריים ללא אחת הידיות, פותחן עם סכין שאינו מתקבע, אלת ברזל, מיכלי תרסיס גז פלפל, 13 מקלות עץ ארוזים, ובנוסף לכך חולצות של הארגון ודרכון של אריתריאה שחודש בשנים האחרונות בשגרירות.

ההתיישבות העותומנית [נוסח ישן] 1916נוכח האמור נעצר המערער 3 בחשד לעבירות של ניהול בית הימורים, החזקת מקום להימורים או הגרלות, ניהול עסק ללא רישיון והחזקת אגרופן או סכין שלא כדין, ואף הוצא לעסקו צו סגירה שיפוטי.

12-34-56-78 צ'כוב נ' מדינת ישראל, פ'ד נא (2)

המערער 3 טען בחקירתו במשטרה כי ברח משירות צבאי באריתריאה אך בהמשכה קשר עצמו לחברות בארגון, ולאחר מכן החליטה משטרת ישראל שלא למצות עימו את ההליך הפלילי והעבירה אותו לידי המשיבה בשל החשד להתנהגות העלולה להפר את שלום הציבור שיוחס לו.

7. לכל שלושת המערערים נערכו שימועים אצל המשיבה, ולהלן עיקרי העולה מתוכם והנצרך לענייננו:

• המערערת 1 טענה בשימוע כי הסתננה לישראל מאחר ששמעה שבישראל טוב יותר מאשר באריתריאה אך בקשתה למקלט נשענה על הטענה שלא רצתה לשרת שם בצבא.

היא טענה תחילה כי היא מתנגדת לשלטון באריתריאה אך בהמשך, לאחר שהוצגו לה ממצאים בעניינה, הודתה כי החלה להשתתף במפגשי תמיכה בשלטון ובהמשך אף הודתה שהיא פעילה בעד אריתריאה ותומכת בנשיאה הנוכחי תוך ציון שמו.

• המערער 2 טען כי נכנס לישראל לשם קבלת מקלט אך בהמשך הודה כי סמוך לכניסתו ארצה כמסתנן אמר שהגיע ארצה על-מנת לעבוד וכי עזב את אריתריאה ממניעים כלכליים.

לאחר שניסה לכפור בתמיכתו בשלטון והוצגו לו מסמכים המעידים על כך הודה בכך וטען כי קיבל מכות ממתנגדי השלטון (המכונים "כחולים") מאחר שהוא תומך במשטר (תומכי השלטון מכונים "אדומים") בעת אירוע אלים, שבמהלכו היו גם הרוגים.

יוער כי על חלק מן השאלות שהופנו אליו, לאחר שהוצגה לו תעודת חבר בארגון ולאחר שהוצגה לו תעודה הנחזית להיות תעודת נכה צה"ל על-שמו חרף העובדה שמעולם לא שרת בצה"ל, סרב המערער 2 להשיב.

• המערער 3 אישר בשימוע כי כל הממצאים שנתפסו בבית העסק שהפעיל (ובכלל זה הנחזים להיות כלי תקיפה) היה בבעלותו, אך הכחיש תחילה חברות בארגון.

בהמשך, לאחר שהוצגה לו תעודת החבר שלו חזר בו ואישר את הדבר וכי הוא חבר בארגון מאז הסתננותו לישראל, אך לאחר מכן שב והכחיש את תמיכתו בשלטון הנוכחי והודיע כי אינו מעוניין לשוב לאריתריאה או לעזוב למדינה אחרת בטוחה.

8. הועתק מנבובהתבסס על כל האמור החליט הממונה לבטל את הרישיונות שהונפקו למערערים בעקבות בקשות המקלט שהגישו ועל הוצאת צווים להרחקתם, ובשים לב גם לעובדה שנשקף מהם חשד לפגיעה בשלום הציבור הורה גם על החזקתם במשמורת עד לביצוע ההרחקה.

החלטות בית הדין

9. כאמור לעיל, שלושת המערערים הובאו לפני בית הדין לאחר הוצאת צווי ההרחקה והמשמורת נגדם במועדים האמורים ובתום דיונים במהלכם נשמעו טענותיהם ניתנו החלטות בית הדין בהן, לאחר סקירה הקצרה של הרקע העובדתי ביחס לכל אחד מהם והמצב המשפטי, אישר בית הדין את הותרתם במשמורת, ולהלן יובאו עיקרי נימוקי בית הדין ביחס למערערים:

• ביחס למערערת 1 קבע בית הדין (כב' הדיינת רחל אוברמן) כי לא מתקיימת עילה לשחרורה בהתאם להוראות סעיף 13ו(א) לחוק לאחר שבוטל רישיונה והוצא נגדה צו הרחקה, כי בקשת המקלט שלה אינה מקימה עילת שחרור מאחר שניתן לטפל בה במהלך שהותה במשמורת וכי חרף המדיניות הכללית של אי הרחקה לאריתריאה יש לאפשר למשיבה לבחון ביחס אליה אפשרות הרחקה פרטנית אם תידחה או תיסגר בקשת המקלט שלה כאשר המערערת 1 נתונה במשמורת.

• ביחס למערער 2 קבע בית הדין (כב' הדיינת רחל אוברמן), בנוסף לקביעות דומות לאלו האמורות ביחס למערערת 1, כי יש להותירו במשמורת גם בשל העובדה שמן החומר בעניינו עולה כי נשקפת ממנו מסוכנות וכי בקשת המקלט שהגיש אינה מהווה עילת שחרור מן המשמורת אלא עילה לזירוז הטיפול בבקשה כאשר הוא נתון במשמורת.

• ביחס למערער 3 קבע בית הדין (כב' הדיין אמיר טויטו) קביעות דומות לאלו שנקבעו ביחס למערערת 1 בצד אזכור מעצרו כשנמצא עליו סכין וכי לא שוכנע כי יצא מישראל בעצמו במועד שייקבע להרחקתו ואין טעמים הומניטריים מיוחדים המצדיקים שחרורו.

הערעורים

10. על החלטות אלו הגישו המערערים את הערעורים שלפניי, שכאמור לעיל הדיון בהם אוחד מאחר שעיקרי הטיעונים שהועלו במסגרתם זהים לבד ממספר נקודות פרטניות הנוגעות לכל אחד מהם בנפרד ויפורטו בהמשך במידת הנדרש.

להלן עיקרי הנטען בערעורים, כאשר על בסיס טיעונים אלו עתרו המערערים לביטול צווי המשמורת ביחס אליהם וקביעת תנאים לשחרורם:

• מעצרם של המערערים 2-1 בחשד להפרת שלום הציבור מבוסס על עילת מעצר פיקטיבית לאחר שהייתה פנייה מקדימה אל המשטרה לאישור חגיגות לציון יום העצמאות של אריתריאה ומשזו סרבה הובהר למשטרה כי לא יתקיימו החגיגות, כך שלא נשקפה כל מסוכנות מן המערערים והמעצר בוצע בחוסר תום-לב.

• הממצאים שנמצאו אצל כלל המערערים אינם מלמדים על מסוכנות, הסכינים הוחזקו בבית המערערים 2-1 ובבית העסק של המערער 3 באופן מותר, ועל-כן לא נשקפת מהן מסוכנות.

• פריטי הלבוש והדגלים שנמצאו אצל המערערים אינם מלמדים אלא על הזדהות עם מדינת אריתריאה – מולדתם – ולא עם השלטון הנוכחי, ואין בכך כל פסול או עילה למהלכים שבוצעו נגדם.

• על פי הפסיקה ההליך המנהלי אינו מהווה חלופה להליך פלילי, ואין להורות על החזקת המערערים במשמורת, שהלכה למעשה היא מעצר, כאשר אין הליך משפטי מתקיים בעניינם לאחר ששוחררו ממעצרם.

• העברת המערערים על-ידי המשטרה אל המשיבה מנוגדת ל"מתווה לתאום הטיפול במסתננים המעורבים בפלילים בין משטרת ישראל לרשות ההגירה והאוכלוסין" (להלן: "המתווה") שאושר על-ידי היועצת המשפטית לממשלה, ועל-כן פגומה ונעשתה בחוסר תום-לב, ומשכך שומטת את הבסיס לעצם קיום השימועים בעניינם וכפועל יוצא מכך שומטת את הבסיס להחלטות הממונה ובית הדין.

• השימועים שנערכו למערערים היו פגומים מאחר שנערכו מבלי שהללו יוצגו על-ידי עו"ד וללא הקלטה, וגם חששותיהם לחזור לאריתריאה לא נשקלו כדבעי.

• אין אופק הרחקה לאריתריאה גם לאחר חקיקתו של תיקון מס' 41 לחוק ובמסגרת בר"מ 67835-09-24 רשות האוכלוסין וההגירה נ' פלוני הוחלט שלא ניתן לגרש לאריתריאה מסתננים שהם אזרחיה הטוענים כי נמלטו משירות צבאי, תוך הפנייה להחלטה שניתנה בגדר הליך זה ביום 28.9.25.

על-כן לא הייתה עילה להוצאת צווי ההרחקה נגד המערערים, וממילא – באשר צווי המשמורת נועדו לאפשר הרחקה – נשמטה הקרקע גם מתחת להותרתם במשמורת.

בנוסף טענו המערערים כי בהעדר שר פנים יש להסמיך את ראש הממשלה לחתום על הצווים ביחס אליהם והסיכוי שהדבר יקרה במהלך 60 הימים הראשונים מאז השמתם במשמורת או בסמוך לאחר מכן אפסי, וגם מטעם זה אין לגביהם אופק הרחקה.

11. המשיבה מתנגדת לערעורים ולנטען בהם וטוענת כי הן החלטות הממונה והן החלטות בית הדין ביחס למערערים בדין יסודן ואין מקום להתערב בהן ולשנותן ואין הצדקה להורות על שחרור המערערים מן המשמורת אף בתנאים, ולהלן עיקר נימוקיה:

• הטענות לעניין מעצרם של המערערים וההחלטה על ביטול רישיונותיהם טעונות בירור בבית הדין לעררים ולא בבית הדין לביקורת משמורת – וממילא אף לא הליך הנוכחי המהווה ערעור על החלטתו.

• נשקפת מן המערערים מסוכנות מובהקת הנתמכת במידע הקיים לגביהם – שמעבר לפאראפרזה ביחס אליו שנמסרה למשיבה עובר להחלטות ביחס למערערים הוצג במלואו לבית המשפט במהלך הדיון במעמד צד אחד – ובממצאים השונים שנתפסו במהלך החיפושים שבוצעו אצלם.

• גם במדינות שלגביהן קיימת חזקת סכנה כללית מתקיימת ביחס לתומכי הממשל הקיים באותה מדינה עילה למשמורת לאור תיקון 41 לחוק, הקובע כי חזקה שכלפי תומכי הממשל לא נשקפת סכנה במדינתם באופן המאפשר את ביטול רישיונותיהם והרחקתם, ולאור הממצאים בדבר תמיכת המערערים בשלטון הנוכחי באריתריאה יש להחיל את החזקה האמורה גם עליהם וממילא אף להותירם במשמורת.

• בבר"מ 67835-09-24 הנ"ל לא ניתנה החלטה המונעת הרחקת מסתננים שהם אזרחי אריתריאה הטוענים כי נמלטו משירות צבאי בארצם, וכל שהורה בית המשפט בהחלטה אליה הפנה ב"כ המערערים הוא על הגשת עדכון מאת המדינה בדבר אמות המידה שייקבעו להרחקתם (עותק של החלק הגלוי מתוכן שהוגש לבית המשפט העליון הוגש גם בהליך הנוכחי כנספח מש/2 להודעתה המשלימה של המשיבה מיום 17.6.26, בקשה מס' 3).

העדרו של שר פנים מכהן אינו מכשלה שלא ניתן לצלוח באמצעות הסמכת גורם ממשלתי אחר, ככל הנראה ראש הממשלה, ועבודת המטה הנדרשת לצורך הרחקת המערערים מתקדמת כסדרה.

12. ביום 15.6.26 התקיים לפניי דיון בערעורים שאוחדו, במהלכו נשמעו באריכות ובפרוטרוט טיעוני הצדדים, הוצג לפניי המידע המודיעיני הגולמי ביחס למערערים ואף נבחנו אפשרויות למתווה מוסכם ביחס לחלק מהם שלא הניבו הסכמה.

בתום הדיון הוריתי למשיבה – טרם הכרעה – להגיש הודעה משלימה ובה התייחסות לטענה כי קיימת מניעה מהרחקתם של אזרחי אריתראה שבקשת המקלט שלהם מבוססת בין היתר על כך שנמלטו מן השירות הצבאי בארצם, אשר לאחריה יוכרעו הערעורים.

13. ההודעה המשלימה הוגשה ובגדרה הודיעה המשיבה כי בבר"מ 67835-09-24 הנ"ל הוגשה בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים (כב' השופט עודד שחם) בעמ"נ 43553-03-23 בריהו גזגבייר נ' רשות האוכלוסין וההגירה (10.6.2024), שם נדון עניינו של אזרח אריתריאי תומך המשטר הנוכחי שהגיש בקשת מקלט בטענה לרדיפה עקב הימלטות משירות צבאי בארצו.

בפסק הדין של בית המשפט לעניינים מנהליים (פסקה 146) נדונה הטענה כי – אם תתקבל – "גישת המערער צפויה להוביל למצב אבסורדי בו אזרח אריתריאי השוהה בישראל, התומך במשטר, יוכל לזכות במעמד פליט", כאשר הובאו כדוגמא אזרחים אריתריאים המכריזים על תמיכתם במשטר הנוכחי שהשתתפו במהומות אלימות בין תומכי המשטר לבין מתנגדיו.

המשיבה הדגישה כי טענה זו נדחתה על-ידי בית המשפט לעניינים מנהליים בנימוק הבא (פסקה 147 לפסק-דינו):

"… בחינת כל בקשה ובקשה לקבלת מקלט היא לעולם אינדיבידואלית. לפיכך, בקשת מקלט של אדם, אשר קיימת ראיה מנהלית אמינה המלמדת כי הוא תומך במשטר באריתריאה (למשל, על יסוד השתתפותו בהפגנה התומכת במשטר), לא תוכל להתקבל על יסוד הטענה כי מיוחסת לו דעה פוליטית המתנגדת למשטר. יוצא, כי הקושי … לאו קושי הוא. …"

המשיבה הטעימה, אפוא, כי פסק-דין זה – שניתן טרם חקיקת תיקון 41 לחוק שעיגן בחקיקה את ההבדל בין תומכי השלטון למתנגדיו לעניין זה – מלמד כי הטענה לרדיפה על רקע המלטות משירות צבאי באריתריאה אינה מחייבת הכרה במעמד של פליט ויש לבחון כל מקרה באופן פרטני, והדברים קל וחומר לאחר כניסתו לתוקף של תיקון 41 לחוק.

עוד ציינה המשיבה כי במסגרת הדיון בבקשת רשות הערעור על פסק-דין זה בבית המשפט העליון נקבע כך בהחלטה מיום 28.9.25 אליה הפנה ב"כ המערערים:

"ישנם קשיים מסוימים בפסק הדין מושא הערעור. טרם גיבשנו עמדה.

יחד עם זאת, מפאת המורכבות והשאלות הנלוות, אנחנו מבקשים כי יוגש נוסח מעודכן של אמות המידה לבחינת בקשות מקלט של נתיני אריתריאה הטוענים לעריקות או להשתמטות משירות צבאי או לאומי בארצם. עניין זה יוכל לסייע לנו בגיבוש פסק הדין בערעור. בנוסף אנו מבקשים נתונים מספריים לגבי מבקשי המקלט, והערכה לגבי תומכי המשטר בקרבם.

החומר יוגש לנו בתוך 60 יום."

בהתאם להחלטה זו גיבשה המשיבה אמות מידה לעניין זה אשר הוגשו לבית המשפט העליון ואף הובאה התייחסות למקרים הבודדים בהם יושם עד כה תיקון 41 לחוק לצד התייחסות ליכולת להעריך את מספר תומכי המשטר בקרב מבקשי המקלט יוצאי אריתריאה.

נוכח האמור, כך המשיבה, ההליך בבר"מ 67835-09-24 וההחלטה מיום 28.9.25 אינם מונעים את ביצוע הבחינה הפרטנית של אפשרות ההרחקה ויישום תיקון 41 לחוק על המערערים, על-פיו חזקה שכלפיהם לא נשקפת במדינתם סכנה המונעת את הרחקתם אליה.

דיון והכרעה:

14. אומר תחילה כי ערעור של ארבעה מסתננים נוספים מאריתריאה, אשר ביחס אליהם חלה תשתית עובדתית דומה בעיקרה למערערים דכאן ויוצגו על-ידי אותו פרקליט, נדון זה לא מכבר לפני חברי כב' השופט עבאס עאסי במסגרת עמ"נ 21873-06-26 יהדוגו מהקלה נ' רשות האוכלוסין וההגירה (12.6.2026) (להלן: "עניין יהדוגו"), גם שם אוחד הדיון ביחס לכולם, ואל קביעותיו – בעיקרן – אף אני מצטרף ואביא מתוכן במקומות המתאימים.

אך לא כל שנטען בהליך שלפניי נטען גם בהליך האמור ועל-כן תדרש הכרעה בסוגיות הנוספות העומדות להכרעה לראשונה, ולהלן אדון בטענות השונות דבר דבור על אופניו.

• המסגרת הדיונית

15. במישור העובדתי נקודת המוצא היא כי רישיונות המערערים בוטלו ותלויים נגדם צווי הרחקה.

הדרך לתקיפת החלטות של הממונה לבטל רישיונות ולהוציא צווי הרחקה היא בהגשת ערר לבית הדין לעררים ולא במסגרת הליכים לפני בית הדין לביקורת משמורת, המוסמך לעסוק אך ורק בבחינת החזקת המיועדים להרחקה במשמורת (בר"מ 8192/18 מדינת ישראל נ' ‏ediridinhage lesli pol silva (2.12.2018) אשר בקשה לדיון נוסף בעניינו נדחתה בדנ"מ 8857/18 LESLI POL SILVA EDIRISINHGE‏ נ' מדינת ישראל – רשות האוכלוסין ‏וההגירה (31.12.2019) ועוד).

כפועל יוצא מכך ערעורים על החלטות שני בתי הדין השונים יוגשו ויידונו בבתי המשפט לעניינים מנהליים בהתאמה.

אשר על-כן, הטענות השונות שבפי המערערים נגד ביטול רישיונותיהם וצווי ההרחקה מישראל שהוצאו נגדם לא יידונו ולא יוכרעו בהליך זה, שהוא ערעור על החלטת בית הדין ועוסק אך ורק בשאלת משמורתם, כאשר לצורך דיון זה וכל עוד לא נקבע אחרת על-ידי הערכאה המוסמכת רישיונותיהם בוטלו ותלויים נגדם צווי הרחקה תקפים.

16. כפי שציין חברי בעניין יהדוגו – תכלית ההחזקה במשמורת לפי החוק מכוונת להפסקה מיידית של שהייה בלתי חוקית לצורך הרחקת השוהה שלא כדין מישראל ובהתאם נקבע כי, ככלל, ההחזקה במשמורת אסורה "כשלא מתקיים בעניינו של המוחזק הליך הרחקה אפקטיבי, או כאשר לא נראית באופק אפשרות לגירוש מהארץ" (בג"ץ 8425/13 איתן-למדיניות הגירה ישראלית נ' ממשלת ישראל (22.9.2014) פסקה 51 לפסק דינו של כב' השופט (כתוארו אז) עוזי פוגלמן (22.9.2014); ראו גם בר"מ 7696/16 טומגזי אריא נ' משרד הפנים – רשות האוכלוסין וההגירה (4.1.2017) פסקה 28 ועוד).

17. סעיף 13א(ב) לחוק קובע את הכלל, והוא (ההדגשות כאן ובכל הציטוטים הן שלי, אלא אם יאמר אחרת):

"שוהה שלא כדין יוחזק במשמורת עד ליציאתו מישראל או עד להרחקתו ממנה, אלא אם כן שוחרר בעירבון כספי, בערבות בנקאית או בערובה מתאימה אחרת"

18. סעיף 13ו לחוק מסדיר את האפשרות של שחרור בערובה מן המשמורת, וזו לשונו:

"13ו. (א) ממונה ביקורת הגבולות רשאי לשחרר בערובה שוהה שלא כדין בהתאם להוראות בסעיף זה; לא ישוחרר בערובה שוהה שלא כדין אלא אם כן התקיים בו אחד מאלה:

(1) השתכנע ממונה ביקורת הגבולות כי שהייתו הבלתי חוקית יסודה בטעות או בתקלה שבתום לב, וכי יצא מישראל במועד שקבע לו;

(2) השתכנע ממונה ביקורת הגבולות כי יצא מישראל בעצמו בתוך מועד שקבע לו, וכי לא יהיה קושי באיתורו אם לא יצא בעצמו במועד שנקבע;

(3) השתכנע ממונה ביקורת הגבולות כי מחמת גילו או מצב בריאותו החזקתו במשמורת עלולה לגרום נזק לבריאותו, או שקיימים טעמים הומניטריים מיוחדים אחרים המצדיקים את שחרורו בערובה, לרבות מקום שעקב החזקה במשמורת ייוותר קטין בלא השגחה;

(4) הוא שוהה במשמורת יותר מ-60 ימים ברציפות.

(ב) על אף הוראות סעיף קטן (א), לא ישוחרר בערובה שוהה שלא כדין אם התקיים אחד מאלה:

(1) הרחקתו מישראל נמנעת או מתעכבת בשל העדר שיתוף פעולה מלא מצדו, לרבות לענין הבהרת זהותו או להסדרת הליכי הרחקתו מישראל;

(2) יש בשחרורו כדי לסכן את ביטחון המדינה, את שלום הציבור או את בריאות  הציבור; אלא אם כן מתקיים בו האמור ברישה לפסקה (3) לסעיף קטן (א), ואין דרך אחרת למנוע את הנזק לבריאותו."

19. כך נקבע ביחס לסעיפים אלו בבר"מ 1662/11 גברמדהין דסלאם בירהה נ' משרד הפנים (1.9.2011) פסקה 28 (ההדגשה בציטוט זה מצויה במקור):

"מוסיף החוק וקובע בסעיף 13א(ב) כי: "שוהה שלא כדין יוחזק במשמורת עד ליציאתו מישראל או עד להרחקתו ממנה, אלא אם כן שוחרר בעירבון כספי, בערבות בנקאית או בערובה מתאימה אחרת" … זהו הכלל. החריג הוא שחרורו של השוהה שלא כדין, בהתאם לשיקול דעת הממונה על ביקורת הגבולות במשרד הפנים … אם התקיימו התנאים הקבועים לכך בחוק, ובכפוף לערבות מתאימה, ותנאים נוספים שייקבעו בשים לב לנסיבות העניין."

סעיף 13טו(א)(2) לחוק מחיל את הסמכות לשחרר בערובה ממשמורת שוהה שלא כדין בתנאי שמתקיים אחד התנאים הקבועים בסעיף 13ו לחוק גם על בית הדין, בדומה לממונה.

20. ענייננו שלנו עוסק בשני סעיפי משנה של סעיף 13ו לחוק.

הראשון הוא סעיף 13ו(א) הקובע כי לא ישוחרר ממשמורת, אף בערובה, שוהה שלא כדין בישראל אלא אם יחול אחד מתתי הסעיף ובהם תת סעיף (4) הקובע כי המוחזק "שוהה במשמורת יותר מ-60 ימים ברציפות", דהיינו – בהעדר עילת שחרור קונקרטית אחרת בתוך 60 הימים הראשונים למשמורתו של שוהה שלא כדין בישראל הכלל הוא הימנעות משחרורו.

המערערים דכאן שוהים במשמורת פחות מ-60 יום ברציפות בעקבות הוצאת צו הרחקה נגדם בשל ביטול רישיונותיהם – כאשר נושא זה כשלעצמו לא יידון במסגרת זו, כאמור לעיל, אשר על-כן נקודת המוצא בעניינם על-פי החוק והפסיקה היא כי יש להותירם במשמורת ועליהם מוטל הנטל הנכבד לשכנע בקיומם של חריגים לכלל זה החלים עליהם.

עוד כולל סעיף 13ו לחוק שני חריגים לסמכות הממונה לשחרור בתנאים, כאשר הרלוונטי לענייננו מביניהם נזכר בסעיף 13ו(ב)(2) העוסק במקרה שבו יש בשחרור המוחזק כדי לסכן את שלום הציבור – מצב שעל-פי המשיבה מתקיים במערערים דנן וביחס לכך נטושה בין הצדדים מחלוקת קשה – ועל-פיו, אם יוברר כי אכן יש יסוד ברמה המנהלית לחשש לסיכון כזה, אוסר הסעיף על שחרורם מן המשמורת אף אם מתקיים בהם אחד מחריגי סעיף 13ו(א) לחוק.

21. עניין נוסף הוא אופק וסיכויי ההרחקה של מסתננים לישראל שלא כדין, ואצטט לעניין זה את דברי חברי כב' השופט עאסי בעניין יהדוגו (פסקה 27, וראו ההפניות שם):

"על פי הפסיקה, תכלית ההחזקה במשמורת לפי החוק מכוונת להפסקה מיידית של שהייה בלתי חוקית, ומתן אפשרות למדינה להסדיר את הרחקתו של מי ששוהה שלא כדין בישראל; בהתאם לכך נקבע כי ההחזקה במשמורת אסורה אם לא מתקיים בעניינו של המוחזק הליך הרחקה אפקטיבי, או כאשר לא נראית באופק אפשרות לגירוש מהארץ …"

22. אין הצדדים חלוקים על העובדה שבאופן עקרוני הליכי הרחקה כלפי אזרחי אריתריאה המסתננים לישראל שלא כחוק איננם מתבצעים עקב הסכנה הנשקפת להם מן השלטון, אולם הנחת מוצא זו הוגבלה בתיקון מס' 41 לחוק – לאו דווקא ביחס לאזרחי אריתריאה, אך הדברים יפים גם ביחס אליהם, וכך נקבע בסעיף 11ב לחוק:

"(א) קבע שר הפנים כי מסתנן שקיבל רישיון לישיבה בישראל לפי סעיף 2(א)(5) הוא תומך בממשל מדינתו, בהתאם לחוות דעת שהגיש לו מנהל רשות האוכלוסין וההגירה, ולאחר שנתן לאדם כאמור הזדמנות להשמיע את טענותיו – חזקה שלא נשקפת לאותו אדם סכנה המונעת את הרחקתו למדינתו.

(ב)  לא נסתרה החזקה כאמור בסעיף קטן (א), לאחר שניתנה למסתנן הזדמנות להשמיע את טענותיו לעניין זה בתוך 30 ימים מיום שנמסרה לו הודעה על קביעה כאמור בעניינו, יבטל שר הפנים את רישיון הישיבה שניתן לאותו אדם באופן מיידי, וירחיקו מישראל למדינתו בהתאם להוראות סעיף 13.

(ג)   בסעיף זה –

"מסתנן" …

"תומך בממשל מדינתו" – מי שהביע תמיכה, במישרין או בעקיפין, בממשל מדינתו, לרבות קיום קשר מהותי עם נציגי מוסדות השלטון במדינתו ולמעט קשר כאמור שנועד לביצוע פעולה שאין דרך אחרת לבצעה."

23. לאור הוראה זו יש להבחין לעניין אופק ההרחקה של מסתננים הטוענים לסכנה מן השלטון במדינת מוצאם בין מתנגדי השלטון, שבמדינות הרלוונטיות יש להניח כי נשקפת להם סכנה ממנו, לבין תומכיו שחזקה כי סכנה כזו אינה נשקפת להם, אלא אם ישכנע מסתנן ספציפי התומך בשלטון שהמצב לגביו שונה ונשקפת לו סכנה מן השלטון בו הוא תומך (וראו לעניין זה גם את דברי חברי כב' השופט שמואל בורנשטיין בעמ"נ (מנהליים מרכז) 56337-07-25 טדרוס קטיט נ' מדינת ישראל משרד הפנים (24.7.2025) פסקה 12, שבקשת רשות ערעור על פסק-דינו נדחתה בבר"מ 71294-07-25‏ ‏ טדרוס קטיט נ' רשות האוכלוסין וההגירה (31.7.2025) ע"י כב' השופטת דפנה ברק-ארז).

051293710על-כן, לגבי מסתננים תומכי השלטון קיים אופק הרחקה גם למדינות בהן מסכן השלטון את מתנגדיו, וזאת – כמובן – כפוף לבחינת עניינו של כל אחד מהם באופן פרטני.

054678313

24. עד כאן באשר להוראות הדין החלות על הנידון דידן, ועתה לאופי שיקול הדעת שעל בית המשפט לעניינים מנהליים להפעיל והיקף התערבותו בבואו לבחון את שיקול דעתו של בית הדין.

בבר"מ 4535/16 אמל סובחי אחסין נ' שר הפנים (2.11.2016) פסקה 19 נקבע כך (שם אמורים הדברים ביחס לבית הדין לעררים אך אותם רציונאלים ונימוקים חלים גם על בית הדין לביקורת משמורת שהוקם על-פי אותו חוק, כמו-כן ראו אף ההפניות שם):

"הקמתו של בית הדין לעררים נועדה לרכז את הדיונים בתחום הכניסה, הישיבה והיציאה מישראל … בידיה של ערכאה ייחודית ומקצועית אחת, וכן לפשט ולייעל את ההליכים בתחומים אלה, הכרוכים לא אחת בנושאים רגישים ומורכבים המצריכים התייחסות מיוחדת … הדיינים המכהנים בבית הדין נדרשים להיות שופטים בדימוס או מי שכשירים להתמנות לשופט בית משפט שלום, וכן להיות בקיאים בדיני הכניסה לישראל והיציאה ממנה ובדיני האזרחות … זהו אפוא טריבונל מינהלי מקצועי בעל מאפיינים שיפוטיים שהוא בעל מומחיות וידע בנושא הנדון, ועל כן מידת ההתערבות בהחלטותיו היא מצומצמת וזהירה"

25. עתה, בהתאם למסגרת הדיונית שהוצגה, אעבור לבחון את טענות המערערים לגופן אחת לאחת, בשים לב לסייג שהוזכר לעיל על-פיו אינני עוסק בבחינת כשרות ביטול רישיונותיהם וצווי ההרחקה שהוצאו בעניינם, אשר טרם נבחנו בבית הדין לעררים ואינם בסמכותו של בית הדין לביקורת משמורת וממילא גם לא חלק מהליך זה.

• הטענה בדבר מעצר המערערים בחוסר תום-לב

26. הליך המעצר היה חלק מן החקירה הפלילית שקיימה המשטרה והסתיימה טרם העברת המערערים לידי המשיבה וכשלעצמו אינו חלק מן ההליך המנהלי הנבחן בערעור זה מאחר שבחינתו אינה בסמכות בית הדין של החלטתו הוגש הערעור שלפניי.

למעשה, ככל שיש בפי המערערים טענה ביחס לפעילות המשטרה שייתכן כי משליכה על ההליך המנהלי, לכאורה ומבלי לקבוע מסמרות בשלב זה, יכולה טענה זו לעסוק בכך שהמשטרה העבירה אותם לידי המשיבה לאחר החלטתה שלא למצות עימם את ההליך הפלילי.

המעצר כשלעצמו אינו משליך במישרין על ההליך דכאן, ולו מכוח החלת עקרון הבטלות היחסית וההלכה על-פיה פגם שנפל בהליך ראשוני אינו גורר בהכרח את בטלות הליך ההמשך (ראו למשל ע"א 7476/09 פלוני נ' מדינת ישראל (22.8.2012) פסקה 10 וההפניות שם).

אציין, למעלה מן הנדרש ומבלי לקבוע קביעה מוחלטת בנושא זה, כי במהלך הדיון הוצג לעיוני מידע מודיעיני שעמד לנגד עיני המשטרה טרם מעצרם של המערערים, אשר – מבלי לבקר במישרין את הליך המעצר, מאחר שהדבר אינו בסמכותי בגדר הליך זה – מבהיר את הבסיס לפעולתה זו של המשטרה.

27. אבהיר מיד כי עיני לא טחו מראות את העובדה שהשתלשלות האירועים שהובילה לבסוף להעברת המערערים לידי המשיבה החלה באותו מעצר, אולם מדובר בשתי פעולות מנהליות נפרדות ועל-פי המתווה לא כל מעצר של מסתנן לישראל שלא כדין בחשד למעורבות בפלילים מסתיים בהעברתו פיזית לידי המשיבה.

אבחן, אפוא, את הליך ההעברה של המערערים לידי המשיבה.

28. סעיפים 3-1 למתווה מסדירים את העברת המידע והמסמכים מן המשטרה אל המשיבה כאשר נעצר על-ידה מסתנן לישראל שלא כחוק החשוד במעורבות בפלילים.

הוראות סעיפים אלה הן, לכאורה, הוראות קטגוריות ומרחב שיקול דעתה של המשטרה ביחס לביצוען מוגבל, וכך נאמר בהם:

"המשטרה תמסור הודעה לרשות האוכלוסין וההגירה בדבר מעצרו של מסתנן המעורב בפלילים …" (סעיף 1 למתווה. ההדגשות בציטוטים, כאן ולהלן, שלי ואינן במקור אלא אם יאמר אחרת).

בהמשך נקבע "מסתנן המצוי בידי משטרת ישראל לאחר שנתפס ונעצר, תעביר המשטרה, בסמוך למעצרו, מידע כפי שיפורט לידי הממונה …" (סעיף 2 למתווה).

ולבסוף "הרענ"ח … יעביר למנהל המרחב הרלוונטי במינהל אכיפה וזרים את המסמכים הבאים …" (סעיף 3 למתווה).

עד כאן באשר למידע שמעבירה המשטרה אל המשיבה במקרה כזה, לעומת זאת, באשר להעברת המסתנן עצמו שנעצר לידי המשיבה, נאמר כך בסעיף 4 למתווה:

"מצא הממונה לאור מכלול המידע שהועבר אליו מאת משטרת ישראל, כי יש מקום להפעלת סמכויותיו על פי כל דין, ילווה המסתנן על ידי משטרת ישראל למרחב האכיפה הרלוונטי של רשות האוכלוסין וההגירה לשם עריכת שימוע".

מן האמור עולה כי שיקול הדעת האם לבצע העברת של מסתנן כאמור לישראל לידי המשיבה הוא שיקול דעת של הממונה מטעם המשיבה ולא של המשטרה, ועל-כן אבחן להלן את ההחלטה להעביר אל המערערים מן המשטרה לידי המשיבה.

• הטענה כי העברת המערערים לידי המשיבה מנוגדת למתווה ועל-כן נעדרים השימועים וההחלטות בעקבותיהם בסיס חוקי

29. אומר מיד כי אינני מייחס משקל רב לעובדה שטענה זו לא עלתה תחילה לפני בית הדין, שעה שהמערערים התייצבו לדיון לפניו כשאינם מיוצגים ואין מדובר רק במי שהמשפט אינו משלח ידם אלא אף במי שהשפה העברית אינה שגורה בפיהם – ולמצער לא בפי כולם (רק בפרוטוקול הדיון בעניינו של המערער 3 נאמר שהתקיים בעברית להבנתו, הדיונים בבית הדין בעניין המערערים 2-1 התקיימו תוך תרגום לשפה התיגרית).

גם ההיכרות עם הנורמות המקובלות בישראל בכלל ובהליך משפטי בפרט – בדגש על החשיבות בהעלאת כל טענה שבפיהם – מוגבלת מאוד, ועל-כן משפנו לייצוג על-ידי עו"ד שטען בשמם טענה שלא ידעו שניתן לטעון אבחן אותה לגופה.

30. כפי שהבאתי לעיל מתוך המתווה, הממונה אמור להפעיל את שיקול דעתו בשאלה האם יש להעביר מסתנן לישראל שלא כחוק שנעצר על-ידי המשטרה לרשות המשיבה על בסיס המידע והמסמכים שמעבירה אליו המשטרה.

שיקול דעתו של הממונה אמור לעסוק בשאלת קיומו של בסיס לכאורי לבחינת חוקיות שהיית המסתנן בישראל – כבר בעת המעצר או בעקבותיו – והשאלה האם יש יסוד לבחון שימוש בסמכויותיו לעניין הרחקתו מישראל על כל הנובע מכך, לרבות השמתו במשמורת.

כמעט אין צורך לומר כי שיקולים אלו נגזרים מהוראות הדין ביחס למקרים בהם יפעיל הממונה את סמכויותיו הרלוונטיות, כפי שנקבעו בחוק והרלוונטיות מביניהן הובאו לעיל ובפסיקה על-פיו.

31. ראינו לעיל כי שאלת מסוכנותו של מסתנן לישראל שלא כדין היא אחת הרלוונטיות ביותר לצורך החלטת הממונה האם להחזיקו במשמורת אם לאו, ובין המסמכים שעל המשטרה להעביר לידי הממונה טרם החלטתו אם להפעיל את סמכויותיו ולהורות על העברת המסתנן מן המשטרה לידי המשיבה מצויה "התייחסות לעניין מידת הסיכון לשלום הציבור ובטחונו" (סעיף 3.3.4 למתווה).

עוד נקבע במתווה כי יועבר לידי הממונה מידע בדבר "היקף התופעה העבריינית וכל פרט נוסף שיש בו כדי להניח בפני הגורם המוסמך (לענייננו הממונה – א"ב) תשתית עובדתית מלאה לעניין מסוכנות המסתנן" (סעיף 3.3.2 למתווה), ועל בסיס אלו – בין היתר – אמור הממונה להפעיל את שיקול דעתו.

32. אזכיר בהקשר זה מושכלות יסוד, כי תפקידו של בית-המשפט לעניינים מנהליים הוא "לבחון את תקינות המעשה המנהלי ולוודא שהסמכות הופעלה על-ידי הרשות בגדרי סמכותה, משיקולים ענייניים ובמתחם הסבירות הפתוח לפניה" (עע"מ 9018/04 סאלם מונא נ' משרד הפנים (12.9.05) פסקה 13).

עוד נקבע כי כל עוד "מדובר בהחלטה שרשות מינהלית סבירה הייתה יכולה לקבל, לא יתערב בית המשפט בהחלטה" (בר"מ 3186/03 מדינת ישראל נ' שולמית עין דור, פ"ד נח(4) 754, 767-766 (2004) שהובא גם בעע"מ 23432-11-24‏ מטרו מוטור שיווק (1981) בע"מ נ' משרד התחבורה והבטיחות בדרכים אגף הרכב ושירותי תחזוקה (12.3.2026)  פסקה 53 לפסק-דינו של כב' השופט מינץ שאומץ פה-אחד ובמקרים נוספים(.

33. הוצג לי המידע המודיעיני שברשות המשטרה ביחס לשלושת המערערים, אשר פאראפרזה שלו הוצגה גם לממונה וגם לבית הדין, המייחס לשלושתם מעורבות פעילה בהסתה לפגיעה במתנגדי המשטר באריתריאה, וחלק מן הממצאים שנתפסו במהלך החיפושים נערכו אצלם עובר למעצרם ייתכן כי יש בהם כדי לתמוך בחשדות אלה – לפחות ברמה הנדרשת כראיה מנהלית, אף אם אין די בכך לצורך נקיטת הליך פלילי.

מנגד, לא הוכח קיומם של שיקולים לא ענייניים מצד הממונה ביחס להחלטה להעביר את המערערים מן המשטרה אל המשיבה.

לפיכך, אני סבור כי לא נפל כל פגם בהפעלת שיקול דעתו של הממונה בהתאם למתווה לצורך קבלת ההחלטה להעביר אליו את המערערים מן המשטרה לאחר שהוחלט שלא לנקוט נגדם הליך פלילי ואין מקום להתערבות בית המשפט בכך.

• הטענה בדבר העדר מסוכנות מצד המערערים

34. עתה לעניין עצם מסקנת הממונה לאחר השימוע כי קיימת מסוכנות מצד המערערים, והכל לעניין המשמורת בלבד ומבלי להביע עמדה כלשהי ביחס לביטול אשרות השהייה שלהם וצווי ההרחקה שהוצאו נגדם.

טרם שאדרש לסוגיה זו לגופה אזכיר מיד כי שאלת המסוכנות משליכה על כך שלא ישוחרר ממשמורת גם מי שמתקיים בו אחד מן התנאים הקבועים בסעיף 13ו(א) לחוק, ובענייננו לא מתקיים במערערים אף אחד מן התנאים הקבועים בסעיף זה, כך ששאלת המסוכנות נבחנת למעשה למעלה מן הצורך מרגע שהוחלט על ביטול אשרות השהייה של המערערים והוצאת צו להרחקתם ובאופן עקרוני יש להותירם במשמורת אף אם אינם מסוכנים, אך מאחר שהממונה ביסס את שיקול דעתו גם על-כך אדרש לשאלה זו.

35. המידע המודיעיני של המשטרה שהועבר לידי הממונה, הכולל את החשד להתנהגות העלולה להפר את שלום הציבור, שהוברר לעיל כי נוגעת גם להסתה לפגיעה בתומכי השלטון באריתריאה השוהים בישראל, התייחסות לממצאים שנתפסו אצל המערערים במהלך החיפוש וסיכום מודגש על-פיו "ביצוע העבירות לעיל יש בהם כדי לסכן את בטחון המדינה או שלום הציבור", יצר את התשתית הראשונית לעניין מסוכנותם של המערערים.

חומר מודיעיני כשלעצמו יכול בהחלט להוות ראיה מנהלית גם למסקנה ביחס למסוכנותם של המערערים, כמו כל מבקש מעמד בישראל ושוהה שלא כדין (ראו למשל עע"מ 1889/06 סייד סנדוקה נ' מנהל הלשכה האזורית למינהל אוכלוסין (1.7.2007) פסקה 7;  עת"מ (מנהליים ב"ש) 310/07 אפרים סוחמי נ' משרד הפנים (7.1.2008); בבג"ץ 5555/05 נעם פדרמן נ' אלוף פיקוד המרכז, פ"ד נט(2) 865, 869 (2005); וכן בג"ץ 9441/07 פלוני נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, פ"ד סב(4) 77, 93 (2007) בפסקה ט(2) שם נקבע כי מסת המידע שהספיקה בתחילת שלילת החירות ייתכן שלא תספיק בחלוף הזמן אך לכאורה בראשית הדרך, כבדנן, די בכמות מוגבלת של מידע מודיעיני).

עוד הבהרתי כבר כי חלק מן הממצאים שנתפסו במהלך החיפושים נערכו אצלם עובר למעצרם יש בהם כדי לתמוך בחשדות אלה – לפחות ברמה הנדרשת כראיה מנהלית – וזאת, למשל, בהתייחס לפריטי הלבוש והתעודות הקושרים את שלושתם לפעילות הארגון שלגביו באופן כללי קיים מידע בדבר כוונה לפגוע במתנגדי השלטון המצויים בישראל, וביחס לסכינים המתקפלות, אלת הברזל, מיכלי תרסיס גז הפלפל ומקלות עץ הארוזים שנתפסו אצל המערער 3, ולא בכדי לא התייחסתי לממצאים נוספים שב"כ המערערים טען בדיון כי אינם מלמדים על מסוכנות.

עוד אזכיר כי ביחס למערער 3 קיימים ממצאים נוספים המלמדים לכאורה – לפחות ברמה המנהלית – על מעורבות אפשרית בעבירות פליליות נוספות, כגון הפעלת בית הימורים, ובעברו של המערער 2 תיק מב"ד ביחס לחשד לביצוע עבירת אלימות על-ידו משנת 2023 שנסגר מחוסר ראיות, עובדות שאף בהן יש כדי להשלים את תמונת הראיות המנהליות שעמדו לפני הממונה.

אוסיף ואזכיר כי גם בשימועים שנערכו להם קשרו עצמם כל המערערים לפעילות הארגון, הוסיפו על-כך המערערים 2-1 וקשרו עצמם במישרין לתמיכה במשטר הנוכחי באריתריאה והמערער 2 אף קשר עצמו לאירוע אלים בין תומכי למתנגדי המשטר.

36. אמנם חומר הראיות המנהלי ביחס למסוכנות הנשקפת מן המערערת 1 פחות במידה ניכרת מאשר הקיים ביחס לשני המערערים הנוספים, אולם לא ניתן לומר שלא הונחה לפני הממונה כל תשתית ראייתית מנהלית גם ביחס אליה ולמסוכנות הנשקפת ממנה שעה שדי במידע המודיעיני העוסק בה כדי להוות ראיה מנהלית מספקת לעניין המסוכנות לפחות בשלב זה כפי שהובהר לעיל.

37. בצד האמור אשוב ואזכיר את דברי חברי כב' השופט עאסי בעניין יהדוגו (פסקאות 31-30), אליהם אף אני מצטרף:

"30. אומנם, כטענת בא כוח המערערים, לפי הפסיקה ההליך הפלילי מהווה הסדר ספציפי לטיפול במסוכנות פלילית, ודרך המלך המועדפת שיש לנקוט בה כדי להתמודד עם מסוכנות מסוג זה, ואין מקום להשתמש בהסדר המנהלי בחוק בגדר תחליף לנקיטת הליכים פליליים במקרים כגון אלה. ואולם, בענייננו … המשיבה עומדת על מימוש הליך הרחקה בהתאם לתיקון 41 לחוק, ועל פי דברי נציג המשיבה במהלך הדיון, פועלת בימים אלה על מנת לממש את הליך ההרחקה בתוך 60 יום הקבועים בסעיף 13ו(א) לחוק.

בנסיבות אלה, סבורני כי לא ניתן לומר כי החזקתם של המערערים במשמורת נועדה אך ורק כדי להגשים תכלית ההליך הפלילי, אלא לצורך מימוש התכלית המיוחדת של צו המשמורת, והוא קידום ביצוע צווי ההרחקה התלויים ועומדים כנגד המערערים.

31. מכאן, וכל עוד תלויים נגד המערערים צווי הרחקה, ולא חלפו 60 הימים הקבועים בסעיף 13ו(א)(4) לחוק, וכל עוד המשיבה פועלת בשקידה ובתום לב לביצוע צווי ההרחקה, אין מקום לביטול צווי המשמורת."

38. אשר על-כן, לא מצאתי כי נפל פגם בשיקול דעתו של הממונה או של בית הדין בהתייחס לסוגיית המסוכנות הנשקפת מן המערערים ואין מקום להתערב בהחלטותיהם ביחס לכך.

• הטענה בדבר אי הזדהות של המערערים עם המשטר באריתריאה והעדר אופק להרחקתם

39. במהלך הדיון שהתקיים לפניי הקפיד ב"כ המערערים להדגיש את חשיבות האבחנה בין התמיכה במדינת אריתריאה ובסדרי המשטר העקרוניים הקיימים בה, שלטעמו אין בהם כדי ללמד מאומה על תחולת תיקון 41 לחוק בעניינם, לבין תמיכה בשלטון הנוכחי – שהיא הנדרשת לצורך החלת תיקון 41 לחוק על-פי פרשנותו – אשר לטעמו לא הוכחה ביחס למערערים.

40. עיון בשימועים שנערכו למערערים מלמד את הדברים הבאים ביחס לסוגיה זו:

• בשימוע שנערך למערערת 1 היא נשאלה תחילה והשיבה כך –

"ש: האם את תומכת בשלטון שבאריתריאה?

ת: לא

…

ש: אם את לא תומכת בשלטון אז את נגד?

ת: כן נגד השלטון באריתריאה"

לכאורה הדברים נכוחים, אלא שבהמשך, לאחר מספר לא רב של שאלות ולאחר שהוצגו לה ממצאים הסותרים לכאורה את תשובתה, באו הדברים הבאים –

"ש: לאיזה צד את משתייכת בישראל בקרב הקהילה, לאדומים (=תומכי המשטר – א"ב) או לכחולים (=מתנגדי המשטר – א"ב)?

ת: אני לא לובשת שום חולצה אני פעילה אני בעד אריתראה

ש: ראשית לא שאלתי לגבי חולצה, ואם את בעד אריתראה את בעד השלטון הנוכח ממה שאני מבין?

ת: אני בעד כן לא מסתירה

ש" אז את תומכת בנשיא כיום?

ת: כן

ש: מה שמו?

ת: אסיאס"

נמצא, אפוא, כי לא זו בלבד שהמערערת 1 הודתה באופן המפורש ביותר בתמיכתה בשלטון הנוכחי באריתריאה אלא עשתה כך לאחר שניסתה תחילה להסתיר זאת ולהטעות את הממונה.

• בשימוע שנערך למערער 2 הוא נשאל והשיב כך –

"ש: האם אתה תומך או מתנגד לשלטון באריתריאה?

ת: אני לא אוהב שאלה אבל אני חוגג יום העצמאות שלנו"

אין צורך לומר כי מדובר בתשובה מתחמקת בעליל, ובהמשך השימוע אף סרב המערער 2 לענות על שאלות שהופנו אליו ביחס לכך לאחר שהוצגה לו תעודה חברות שלו בארגון שעליה מתנוססת תמונתו ותמונות שפרסם המשייכות אותו לתומכי המשטר ולארגון.

בפסיקה נקבע כי חוסר שיתוף מצד מי שזומן לשימוע עם הליך השימוע פועל לחובתו וייזקף לרעתו (עת"מ (מנהליים מרכז) 29956-09-16 אל-רץ הסעות וטיולים 1999 בע"מ נ' מועצה מקומית ג'לג'וליה (10.1.2017) פסקה 42), ונוכח חוסר שיתוף הפועלה שהודגם לעיל המערער 2 יש לראות בכך חיזוק לראיות המנהליות שבידי המשיבה הקושרות אותו למיוחס לו, לרבות תמיכתו בשלטון הנוכחי באריתריאה.

• בשימוע שנערך לו אישר המערער 3 כי הממצאים שנמצאו בבית העסק שהפעיל שלו, כאשר הוצג לו כרטיס VIP של חבר במועדון של תומכי השלטון על שמו, לאחר שווידא כי אין עליו תמונה שלו, טען שהכרטיס אינו שלו אך מיד לאחר מכן נאמר כך –

"ש: הצגתי בפניו את התעודה הצהובה של חבר אירגון תומכי המשטר האריתראי שרשום בה שמך המלא ומספר הטלפון של, האם היא שלך?

ת: כן אני חלק מהקהילה של תומכי השלטון האריתראי.

ש: הצגתי בפניו כרטיס אדום שהונפק ב 13.5.2014 עם תמונתו כרטיס חבר בארגון תומכי משטר אריתראה.

ת: כן זה כרטיס שהוצאתי בתקופתו של שגריר אריתראה בישראל מר טספמרים בתאריך 13.5.2014 על היותי חבר בארגון.

ש: כמה זמן את חבר בארגון "חדי ליבי"?

ת: אני שנה חבר בארגון חדי ליבי מ 2023."

נמצא כי גם בשימוע שנערך למערער 3 לא זו בלבד שלבסוף הודה באופן מפורש בתמיכתו בשלטון הנוכחי באריתריאה אלא עשה כך לאחר שניסה תחילה להסתיר זאת מן הממונה.

41. בהינתן האמור, לרבות ניסיונות כל המערערים להסתיר את תמיכתם בשלטון ולהטעות את הממונה, הונחו לפני הממונה ראיות מנהליות מספקות בהחלט לכך שהמערערים הם תומכי השלטון הנוכחי באריתריאה, כך שגם על-פי פרשנותו של ב"כ המערערים את הוראת תיקון 41 לחוק מתקיימים התנאים הלכאוריים המאפשרים לשר לראות בהם תומכי המשטר לאחר שעניינם ייבחן עד-תום.

42. ברם, ב"כ המערערים העלה טענה נוספת – כי חרף האפשרות העקרונית להרחיק אזרחי אריתריאה התומכים בשלטון הנוכחי לא ניתן לבצע זאת בפועל וגם מאז כניסתו לתוקף של תיקון 41 לחוק לפני כשנה לא הורחק אלא אזרח אריתריאי בודד, מה גם שלצורך הרחקתם על שר הפנים לקבוע כי המערערים הם תומכי הממשל אך בימים אלה לא מכהן בישראל שר פנים וגם מטעם זה אין אופק להרחקתם.

הוסיף ב"כ המערערים וטען בעניין אופק ההרחקה ביחס למערערים, כי זה אינו מתקיים נוכח החלטת בית המשפט העליון במסגרת בר"מ 67835-09-24 המונעת, לטענתו, את הרחקתם של אזרחי אריתריאה שברחו משירות צבאי בארצם.

נוכח האמור טען ב"כ המערערים כי בוודאי שלא מתקיים לגבי שולחיו אופק הרחקה תוך 60 הימים במהלכם ברירת המחדל הקבועה בחוק היא הותרתם במשמורת, וגם מטעם זה ונוכח העובדה שבהעדר אופק הרחקה אין מקום להחזקת שוהה שלא כדין במשמורת יש לבטל את החלטת בית הדין ולשחררם בערובה כבר עתה.

43. אין לקבל טענה זו.

תחילה, עיון במסמכים שהוגשו מתוך בר"מ 67835-09-24 אינו מלמד על קיומה של החלטה כלשהי של בית המשפט העליון או התחייבות כלשהי של המשיבה (אף לא במשתמע) להימנע מלגרש לאריתריאה מסתננים שהם אזרחיה הטוענים כי נמלטו משירות צבאי.

כל שהיה הוא שהמשיבה נדרשה להגיש לעיון בית המשפט העליון אמות מידה שתקבע לעניין גירושם של מסתננים כאלה ונתונים מספריים לגבי מבקשי המקלט מאריתריאה ותומכי המשטר מתוכם (החלטה מיום 28.9.25 שהציג ב"כ המערערים בדיון).

נראה כי כך עשתה המשיבה, אשר כנספח לתשובתה המשלימה (שהתרתי לה להגיש) צרפה את ההודעה שהגישה לבית המשפט העליון ואת החלק הגלוי מתוך אמות המידה שגיבשה, ועל-כן אין לטענה זו על מה שתתבסס.

עוד הבהירה המשיבה כי מתנהלים כבר עתה ביחס למערערים דכאן הליכי הרחקה ולמערערים 2-1 אף נערך ראיון לבחינת בקשת המקלט שלהם, כך שהליכי ההרחקה לגביהם כבר החלו להתנהל וכי אין מניעה עקרונית מהמשכם.

אמת הדבר שכיום אין שר פנים מכהן בישראל, וכך אישר אף ב"כ המשיבה, אולם לטענתו קיים הליך אפשרי של הסמכת ראש הממשלה לקבוע במקום שר הפנים כי המערערים הם תומכי הממשל במדינתם וכי ההליך הנדרש לשם העברת החומר הדרוש לעיון הגורם המוסמך לצורך הקביעה כי הם תומכי הממשל מתבצע כך שלא ניתן לקבוע שלא קיים אופק הרחקה לגביהם.

מקובלת עליי תשובת המשיבה בעניין ולא ניתן לקבוע כבר עתה כי אין לגבי המערערים באופן פרטני אופק הרחקה.

משאלה פני הדברים, אין מקום להורות על שחרורם של המערערים ממשמורת כל עוד קיים לגביהם אופק הרחקה אפשרי, ולעניין הסיכוי שיורחקו בתום 60 הימים מאז השמתם במשמורת קבע בית הדין דיוני ביקורת שיתקיימו בהמשך ובמידה שיחלוף פרק זמן זה שמורות למערערים טענותיהם בנושא זה ובית הדין יכריע בהן כחוכמתו.

• הטענה בדבר פגמים בשימועים שנערכו למערערים

44. בתמצית, טען ב"כ המערערים כנגד השימוע שנערך למערערים כדלקמן (עמ' 10 לתמליל הדיון שורות 15-8):

"השימוע? היא אומרת את שמו (=ככל הנראה הכוונה לשמו של נשיא אריתריאה המכהן שהזכירה המערערת 1 – א"ב). זאת אומרת, היא מאוד קונקרטית. בהמשך היא אומרת, אני פוחדת ללכת לשם. אתם יודעים, זה מבולבל. זה שימוע, אדוני?

זה שימוע? אני לא רוצה להגיד לאדוני מה אני חושב על השימוע הזה. זה שימוע שנערך בלי עורך דין, זה שימוע שנערך, אדוני, היא אומרת אני פוחדת לחזור לשם, השלטון שם לא טוב, היא אומרת את זה. אבל זה נכתב ככה, פעם ככה ופעם ככה. דרך אגב, אין לנו תיעוד של זה. אין לנו תיעוד בהקלטה וזה חמור מאוד. חבל שאין תיעוד. כי אם היה תיעוד, היינו. בוחנים את זה ומראים לבית המשפט …"

45. אומר מיד, מבלי שאדרש לתשובת המשיבה לטענת הבלבול בשימוע, כי מדובר בטענה כללית מבלי שהוצג פגם ממוקד כלשהו, וכמובן ששינוי גרסה של המערערת 1 במהלך השימוע לאחר שהוצגו לה ראיות שאינן מתיישבות עם דברים שאמרה קודם לכן אינו מהווה בלבול, ואף לא הוצגו חלקים בפרוטוקול השימוע שמעיון בהם ניכר כי הושמטו חלקים.

46. כבר קדמוני בתי המשפט ובהזדמנויות שונות הצביעו על היתרון הגלום בהקלטת שימועים כאלה והקשיים שמעורר המצב הנוכחי בו השימוע אינו מוקלט (ראו למשל עת"מ (מנהליים מרכז) 5462-05-11 Win Pa Pa Shweנ' משרד הפנים (25.10.2011) סיפת פסקה 9, אשר בקשת רשות ערעור על החלטה זו יושבה בהסכמה נקודתית לביצוע הקלטה מבלי שנקבעה הלכה בעניין זה במסגרת בר"מ 8303/11 מדינת ישראל נ' Win Pa Pa Shwe).

בפסיקה אף הובעה עמדה השוללת מן המשיבה את חזקת תקינות המעשה המנהלי ביחס לשימועים אלה בשל אי ההקלטה (ראו עמ"נ (מנהליים ת"א) 59872-01-24‏ אלנרה אלייב נ' רשות האוכלוסין וההגירה, משרד הפנים (22.2.2025) פסקאות 26-23, אעיר כי כל ההפניות שם הן אל פסיקת אותו מותב, מבלי שיהיה בכך כדי להקהות בנימוקים לגופו של עניין).

ברם, אין ספק כי תמלול של דיבור חופשי (כפי שקורה לעיתים גם בתמלילים של הקלטות דיונים בבתי המשפט) בדרך כלל אינו מופת כליל השלמות של טיעון סדור ושפה מהוקצעת ויש בו לעיתים חזרתיות, מעבר בין נושאים ועוד כהנה וכהנה סרבולים הנחזים כטקסט מבולבל אך משקפים את שטף הדיבור ואת קו המחשבה של הדובר שמטבעו נעדר פעולת עריכה ושיפור מאוחרים, אך אין בכך כדי ללמד על אי התאמת התמליל לדברים שנאמרו בפועל.

בדומה לכך, גם פרוטוקול רשום או מוקלד של שימוע יכול שישקף דיבור חופשי שאינו סדור דיו – וודאי כאשר הדברים עוברים דרך מסננת של תרגום הלוך-ושוב בין שפות שונות כפי שהיה אצל המערערים 2-1 – אך אין בכך כדי ללמד בהכרח על היות פרוטוקול השימוע מבולבל במהותו או על אי התאמת המתועד בו לדברים שנאמרו בשימוע בפועל.

47. אדגיש בהתייחס לענייננו אנו, כי המערערים לא טענו באופן ממוקד ביחס לקטע זה או אחר בפרוטוקולי השימוע שאינם משקפים נאמנה את שאמרו ואף לא טענו שהיו טענות או אמירות קונקרטיות שהשמיעו במהלך השימוע ולא מצאו ביטוי בפרוטוקולים.

עיון בתמלילי השימועים שנערכו למערערים דכאן מראה דפוס, החוזר על עצמו אצל שלושתם, על-פיו הכחישו קשר לארגון בראשית השימוע וטרם שהוצגו להם ראיות הסותרות את גרסתם אך לפתע שינו את גרסתם ביחס לכך לאחר שהוצגו להם הראיות המצויות בידי המשיבה וסותרות לכאורה את גרסתם הראשונית, ולא מצאתי כי הוכח פגם כלשהו בפרוטוקולים אלה.

48. אשר להעדר עו"ד במהלך שימועי המערערים – עיון בכל שלושת פרוטוקולי השימועים מראה כי הממונה בחן את שאלת הייצוג עם שלושת המערערים, המערערים 2-1 הצביעו על עו"ד המייצגם אך בירור טלפוני עימו שתועד הניב הודעה כי לא יתייצב לשימוע ואילו המערער 3 הודיע כי אינו מיוצג על-ידי עו"ד וכי בהמשך, בהליך בבית הדין, ימנה לעצמו עו"ד, אך עשה זאת בפועל רק בשלב הערעור לבית משפט זה.

בהינתן האמור, קיים קושי ניכר בהעלאת הטענה נגד השימועים בהתבסס על העדר עו"ד שייצג את המערערים במהלכם אחר שניתנה להם ההזדמנות להסתייע בעו"ד וזו לא נוצלה בנסיבות שתוארו לעיל.

49. לפיכך, אני דוחה גם את טענות המערערים לפגמים בשימועים שנערכו להם, ולבטח אין מדובר בפגמים מהותיים היורשים לשורשו של הליך ופוסלים אותם.

סיכום

50. המורם מכלל האמור לעיל הוא שלא מצאתי כי נפל פגם בהחלטת בית הדין או הממונה על הותרת המערערים במשמורת לעת הזאת, ועל-כן שלושת הערעורים נדחים.

ניתן היום, י' תמוז תשפ"ו, 25 יוני 2026, בהעדר הצדדים.

בעניין עריכה ושינויים במסמכי פסיקה, חקיקה ועוד באתר נבו – הקש כאן

נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה