משרד עורכי דין

כתבי עת:

טלי קריצמן;אדריאנה קמפ, "כינונו של משטר פליטים בישראל: בין מדינה לחברה אזרחית", משפט, חברה ותרבות, העצמה במשפט (תשס"ח) 55

יונתן ברמן, "פליטים להט"בים בישראל", זכויות הקהילה הגאה בישראל: משפט, נטייה מינית וזהות מגדרית, (2016) 1073

חקיקה שאוזכרה:

תקנות הכניסה לישראל (סדרי הדין והמינהל בבית דין לעררים), תשע"ד-2014: סע' 10(1)

חוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952: סע' 2(א)(5)

חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), תשס"ג-2003

מיני–רציו:

* אמנת הפליטים של האו"ם חלה על פלסטיני תושב איו"ש המבקש הגנה מחמת רדיפה על רקע נטייתו המינית; בנסיבות אלה ניתן להגיש בקשת מקלט בישראל על פי נוהל הטיפול במבקשי מקלט מדיני ולקבל אשרה מכוח סעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל.

* משפט מינהלי – כניסה לישראל – פליט

* משפט מינהלי – כניסה לישראל – מבקש מקלט

* משפט מינהלי – כניסה לישראל – טעמים הומניטריים

* משפט מינהלי – כניסה לישראל – שיקול דעת הרשות

.

ערעור על פסק דינו של בית הדין לעררים, בו סולק על הסף עררו של המערער, תושב אזור יו"ש השוהה בישראל על–פי "היתר מת"ק", נגד החלטת המשיבה לדחות על הסף את בקשת המקלט שהגיש, בנימוק לפיו הוראות אמנת הפליטים אינן חלות על תושבי האזור. נימוק זה אומץ בפסק הדין של בית הדין לעררים, בו גם נקבע כי האפיק למיצוי טענותיו של המערער הוא באמצעות מתאם הרווחה במינהל האזרחי לאיו"ש, וכי עניינו מטופל כנדרש במסגרת זו. לטענת המערער, הוא נרדף בתחומי הרשות הפלסטינית על רקע נטייתו המינית, עד כדי סכנה ממשית לחייו, וגם מדינת ישראל הכירה בכך; בית הדין לעררים סילק את עררו על הסף ללא דיון וללא הנמקה ממשית; והפרשנות שנוקטת המדינה, שלפיה אמנת הפליטים אינה חלה על פלסטינים כלל, היא שגויה. המשיבה, רשות האוכלוסין וההגירה, טענה מצדה כי היקף ההתערבות בערעור על החלטות בית הדין לעררים, כטריבונל מקצועי בעל ידע ומומחיות בתחום עיסוקו, הוא מסויג ומצומצם; כי אמנת הפליטים אינה חלה על תושבי האזור, שכן תושבי האזור המטופלים על ידי סוכנות אונר"א אינם נתונים תחת נציבות האו"ם לפליטים; כי באופן עקרוני אין בסיס עובדתי לטענה בדבר קיומה של רדיפה שיטתית על רקע נטייה מינית על ידי הרשות הפלסטינית; וכי הטיפול בבקשות למאוימות על רקע נטייה מינית מוסדר ב"נוהל רווחה", המסמיך קמ"ט רווחה במנהל האזרחי, במקרים פרטניים וקיצוניים להמליץ על היתר שהייה זמני בישראל במטרה להציל חיים.

.

בית המשפט קיבל את הערעור ופסק כדלקמן:

עניינו של הערעור אך במתן אפשרות להגיש בקשת מקלט על פי נוהל הטיפול במבקשי מקלט מדיני בישראל ולקבל, בהתאם לנוהל, רישיון לישיבת ביקור זמני מכוח סעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל. כל השאלות האחרות שעלו במסגרת הערעור, כגון האם ניתן לקבל מעמד של פליט בשל מאוימות על רקע נטייה מינית, או האם ניתן לקבל מעמד פליט, כאשר הרדיפה לא נעשית על ידי מוסדות המדינה, הן שאלות שיהיה מקום לדון בהן במסגרת בקשת המקלט.

השאלה שבמחלוקת הינה תחולת אמנת הפליטים על תושבי האזור. על אף שהנושא הגיע לדיון בבית המשפט העליון, הוא לא נדון לגופו ולא הוכרע. היות שהצדדים במקרה דנן לא הגיעו להסכמה ביניהם כפי שקרה בהליכים הקודמים, אין מנוס אלא להכריע בשאלה לגופה.

אמנת הפליטים היא מסמך היסוד במשפט הבינלאומי, המסדיר את סוגיית הזכאות למעמד במדינה זרה מכח פליטות, ואת הזכויות הנלוות אליו. מדינת ישראל אשררה את האמנה, ואף כי הוראותיה לא אומצו בחקיקה הפנימית הישראלית, אין חולק כי המדינה מחויבת לכבדן, כפי שאף הצהירה פעמים רבות, והן יושמו בפסיקת בית המשפט העליון.

הזכויות הבסיסיות שקובעת האמנה הינן מתן אפשרות למי שנרדף במדינת אזרחותו, באחת מהעילות המצוינות באמנה, להישאר במדינה בה הוא נמצא ולהתקיים בה, וכן להגיש בה בקשת מקלט. עם זאת, האמנה מותירה למדינות החתומות עליה גמישות לקבוע את הפרוצדורה להכרה בפליטים ואת המעמד והיקף הזכויות שלהם באופן שמאפשר לכל מדינה ליישם מדיניות שתואמת לאינטרסים שלה. גמישות זו אינה מוחלטת, אלא כפופה לחובתן של המדינות החתומות לקיים את הוראות האמנה בתום לב וביעילות כמקובל במשפט הבינלאומי.

סעיף 1 לאמנה מגדיר "פליט" כמי שסובל מ-"פחד מבוסס להיות נרדף מטעמי גזע, דת, אזרחות, השתייכות לקיבוץ חברתי מסוים או להשקפה מדינית מסוימת, ואיננו יכול להיזקק להגנתה של ארץ אזרחותו או אינו רוצה בכך בגלל הפחד האמור…". ברם, עוד במסגרת המבוא לאמנה מובהר, כי היא אינה חלה על כל אדם שעשוי היה לענות להגדרה זו של פליט. כך, מציין המבוא, כי האמנה אינה חלה על פליטים "הנהנים מהגנה או מסיוע של סוכנות אחרת של האו״ם מלבד נציבות הפליטים, כגון פליטים מפלסטין המצויים בתחום אחריותה של סוכנות הסעד והתעסוקה של האו״ם לפליטים פלסטינים… (אונר"א)"; הוראה דומה מצויה ברישא של סעיף D1 לאמנה גופה. ברם, הסיפא של אותו סעיף קובע, כי אם ההגנה או הסיוע כאמור יופסקו מכל סיבה שהיא, תחזור האמנה לחול על אותם אנשים. על פי הנחיות נציבות האו"ם לפליטים, אין לראות בהחרגה ברישא של סעיף D1, כי הפלסטינים המוחרגים מהאמנה אינם נחשבים לפליטים. בהנחיות מודגש כי פליט פלסטיני הנמצא בסכנת רדיפה במובן הקבוע בסעיף 1(א)(2) לפרק הראשון של אמנת הפליטים, נכלל בבירור בסיפא של סעיף D1. מההנחיות הללו עולה כי בקשת מקלט בעילה של רדיפה על רקע נטייה מינית של תושב האזור, אם יעמוד בנטל להוכיחה כנדרש, עשויה להביא להכרה בו כפליט. יש לתת משקל משמעותי לפרשנותה של נציבות האום לפליטים, כגוף האמון על יישום הוראות האמנה, מה גם שזו הפרשנות הראויה, והיא מקובלת אף על בית המשפט האירופי לצדק.

במקרה של תושב האזור שיש חשש לחייו, כך נקבע במקרה זה לגבי המערער על ידי המדינה עצמה (המינהל האזרחי), אונר"א אינה יכולה, ואינה אחראית ליתן לו הגנה. האחריות לעניין זה היא על הרשות הפלסטינית. כיוון שאונר"א אינה צריכה ואינה יכולה לתת לו הגנה, הוא רשאי לבקש מקלט בישראל, כמו גם במדינות אחרות, מכוח הוראות האמנה, ולזכות לתנאים שמקנה מעמד של מבקשי מקלט. אין לקבל את טענת הרשות, כי די במתן היתרי מת"ק כדי לענות על מחויבות ישראל על פי אמנת הפליטים. אמנם למדינות יש גמישות בעיצוב הליכי בחינת בקשת המקלט, אך משנקבע הליך כזה בנוהל מבקשי מקלט, יש לאפשר למערער לפעול על פי נוהל זה.

ודוק: עצם היכולת להגיש בקשות מקלט, אינה כובלת את שיקול דעתה של הרשות והיא רשאית להחליט בבקשת המקלט כחכמתה. אף אין להידרש בשלב זה לשאלה האם ניתן לקבל הגנה מכוח אמנת הפליטים בעילה של מאוימות ורדיפה על רקע נטייה מינית ושייכות מגדרית, והאם די במאוימות מצד גורמים פרטיים (כמו בני המשפחה במקרה של המערער). עניין זה צריך להידון במסגרת בקשת המקלט שיגיש המערער ובהליכים שיפוטיים לאחר מכן ככל שיידרשו.

לאור האמור, הערעור התקבל; נקבע כי רשות האוכלוסין וההגירה תאפשר למערער להגיש בקשת מקלט לאלתר, ותטפל בבקשה לפי נוהל מבקשי מקלט, לרבות מתן אשרת 2(א)(5).

בערעור שלפניי מתעוררת השאלה האם האמנה הבינלאומית בדבר מעמדם של פליטים חלה על פלסטינים תושבי האזור בנסיבות מסוימות או שהם מוחרגים ממנה כליל. יודגש, השאלה הינה אך אם המערער, פלסטיני תושב האזור רשאי להגיש בקשת מקלט בישראל. הערעור אינו עוסק בשיקולים בבחינת בקשת המקלט לגופה או בסיכוייה.

המערער הוא תושב האזור, שביקש הגנה בישראל בשל רדיפתו באזור על רקע נטייתו המינית. המערער קיבל הגנה זמנית והיתר שהייה בישראל ממתאם הרווחה במינהלת התיאום והקישור של יחידת תיאום פעולות הממשלה בשטחים, במינהל האזרחי, באחריות משרד הביטחון (להלן: היתר מת"ק). היתר זה יש להאריך בכל ששה חודשים, תוך הוכחת הנסיבות מחדש. על כן פנה המערער ליחידה לטיפול במבקשי מקלט וביקש להגיש בקשת מקלט "בשל רדיפתו בשטחים על רקע נטייתו המינית". בקשתו נדחתה על הסף בנימוק כי הוראות אמנת הפליטים (כ"א 65, 5, נפתחה לחתימה ב-1951, להלן: אמנת הפליטים), אינן חלות על תושבי האזור, ומשכך לא ניתן להגיש את הבקשה ביחידת טיפול במבקשי מקלט. ערר שהוגש סולק על הסף מאותו נימוק (ערר 2694-22, כב' הדיין יואב בר–לב מיום 7.7.22). מכאן הערעור שלפניי.

רקע הדברים

1. המערער, בן 29 (יליד 1995), תושב אזור יהודה ושומרון (להלן: האזור), הרשום במנהל האוכלוסין של האזור, והשוהה בישראל משנת 2015. לטענתו, באזור נשקפת סכנה לחייו בשל כך שהוא נרדף לאור נטייתו המינית. בערעור מתואר המעמד בו סיפר להוריו על נטייתו המינית, כדי להבהיר להם מדוע לא יוכל להינשא לאשה שבחרו עבורו. על פי האמור בערעור, באותו מעמד אביו תקף אותו בזעם ואכזריות, בין היתר באמצעות מקל, חבלה שהותירה צלקת בראשו. בנוסף, קרא האב לקרובי משפחה נוספים כדי שגם הם יתקפו את המערער. המערער שהבין שחייו בסכנה ברח מהבית בטרם הגיעו הקרובים, כשכל מה שלקח איתו הוא מכשיר הטלפון הנייד שלו. לאור העובדה שקרובי משפחתו היו מעורבים ולא היה לו לאן להימלט, הגיע לישראל. לאחר תקופה בה הסתתר בישראל שלא כדין, פנה המערער למינהל האזרחי, בסיוע גוף בשם: "הבית השונה להעצמת הקהילה הלהט"בית הערבית", בבקשה ליתן לו היתר שהייה ולזמנו לראיון במחלקת הרווחה במנהלת הקישור והתיאום במינהל האזרחי (מכתבה של גב' פטרנקו מהארגון צורף כנספח 3 לערר שהוגש לבית הדין). בעקבות פניה זו, נערך למערער ביום 27.10.19 ריאיון על ידי מנהל תיאום רווחה, שהמליצה ליתן לו היתר שהייה לאור הסכנה שנשקפת לו בשטחים אולם, בשל מניעה משטרתית (ככל הנראה בשל תיקים שנפתחו נגדו בשל שהייה שלא כדין), ההיתר לא ניתן.

2. בינואר 2020, הגיש המערער, באמצעות ארגון היא"ס בישראל, עתירה מנהלית, במסגרתה הודיע המפקד הצבאי כי החליט להנפיק לעותר היתר מת"ק לחצי שנה (הודעת המפקד הצבאי צורפה כנספח 5 לערר) . לאחר מכן חודש היתר המת"ק של המערער לתקופות משתנות. ביום 30.12.21 בעקבות בקשה נוספת לחידוש היתר נערך למערער ריאיון נוסף אצל מתאם הרווחה בסופו קבע מתאם הרווחה בין היתר כי: "כיום, גם בחלוף הזמן, עולים מהשיחה עמו איומים על חייו מצד בני משפחתו ודומה כי לא ניתן להבטיח את שלומו. ככל ולא תהיה מניעה ע"י כוחות הבטחון, יחודש היתר השהייה למשך שישה חודשים". כן הופנה המערער לנציבות האו"ם לפליטים כדי לנסות ליישבו במדינה שלישית, וכן לבדיקה פסיכיארטית לבקשתו שלו (המייל ממתאם הרווחה והתכתובת הקשורה צורפו כנספח 6 לערר). בעקבות ריאיון זה חודש היתר המת"ק של המערער לחצי שנה נוספת עד ליום 2.7.22 (נספח 2 לערר).

3. בשל מצבו הנפשי הקשה של המערער הוא הופנה לאגף הרווחה בעיריית חיפה ובדו"ח שיצא מתואר מצבו הנפשי הקשה, לרבות בעקבות אלימות וניצול מיני שעבר. בסיכום הדו"ח (שצורף כנספח 7 לערר) נכתב כך:

"לסיכום, מדובר בגבר נורמטיבי אשר מתמודד עם רדיפה על חייו. הוא מעוניין בחיים בריאים אך אינו מסוגל בשל המשך המחסור במזון, שירותי בריאות והגנה. כל זמן שמצבו הזמני יימשך, אני מעריך כי הפגיעות הנפשיות יחמירו. על כן אני ממליץ על מתן מעמד המאפשר לו לשהות בארץ עם זכויות עבודה ובריאות.".

ביום 09.05.2022 פנה המערער, באמצעות ב"כ, ליחידה לטיפול במבקשי מקלט וביקש להגיש בקשת מקלט, בשל היותו נרדף בשטחים לאור נטייתו המינית (נספח 8 לערר). בו ביום השיבה רכזת ביחידת הטיפול במבקשי מקלט, כי הוראות אמנת הפליטים אינן חלות על תושבי האזור, ומשכך לא ניתן להגיש את הבקשה ביחידת הטיפול במבקשי מקלט.

4. על החלטה זו הוגש ביום 31.05.2022 ערר מספר 2694-22 (להלן: הערר) ובו התבקש בית הדין לעררים להורות לרשות לאפשר למערער להגיש בקשת מקלט ולבחון אותה לגופה, ובמסגרת זו התבקש גם חידוש היתר המת"ק שהחזיק המערער באותה עת, לרבות היתר עבודה. בו ביום ניתן למערער על ידי בית הדין לעררים צו המונע הליכי אכיפה נגדו, והרשות התבקשה להבהיר האם קיימת מניעה לטפל בבקשת מקלט שלו ביחידת הטיפול במבקשי מקלט.

5. ביום 19.06.2022 הגישה הרשות בקשה לסילוק הערר על הסף, בנימוק כי בהיותו תושב האזור, האפיק למיצוי טענותיו של המערער הוא באמצעות מתאם הרווחה במפקדת התיאום במינהל האזרחי (להלן: מתאם הרווחה), וכי עניינו מטופל כנדרש במסגרת זו. ביום 21.06.2022 הגיש המערער תגובה לבקשה לסילוק על הסף. ביום 07.07.2022 נעתר בית הדין לעררים לבקשה, וסילק את הערר על הסף, וכן דחה את הסעדים לעניין חידוש היתר המת"ק והיתר העבודה.

6. פסק הדין של בית הדין לעררים נומק כך:

"לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ומשהובהר כי בעניינו של העורר מתקיים הליך למול מתאם הרווחה במנהל האזרחי ובשים לב למתווה אשר אושר על ידי בית המשפט העליון בבג"צ 4248/12 פלונית נ' מדינת ישראל ניתן ביום 3.5.18 פורסם בנבו, (להלן: "בג"צ פלונית") וכפי שגם נעשה במקרים נוספים דומים אשר הובאו בפני בתי המשפט השונים וזאת כמפורט בבקשת המשיב, מצאתי להיעתר לבקשת המשיב לסילוק הערר על הסף וזאת משלא מצאתי תועלת ממשית בקיום דיון במקביל במסגרת הערר דנן.

באשר לבקשת העורר להאריך את פרק הזמן בו מתחדש ההיתר שלו, עולה כי על פניו העורר לא מיצה את האפשרויות בעניין זה מול הגורם המנהלי המוסמך ועל כן לא מצאתי מקום להתערב בעניין נכון לעת הזו. יחד עם זאת, בר, כי אין בכך כדי למנוע מהעורר את האפשרות לבוא בדברים עם המשיב על מנת שיימצא לו פתרון פרטני מוסכם, כפי הנטען בסעיף 37 לבקשת המשיב לסילוק על הסף וכי שגם נעשה במסגרת בג"צ פלונית ובמקרים נוספים כאמור."

7. ביום 23.07.2022 הוגש הערעור שלפניי. ביום 25.7.22, לאחר מתן פסק הדין בערר, ולאחר הגשת הערעור, הודיע מתאם הרווחה במינהל האזרחי לב"כ המערער כי: "מאחר ולא ניתן לשלול גם כיום סכנה לחייו [של המערער] במידה ויחזור לרש"פ, בכפוף להחלטת המפקד הצבאי, יוארך ההיתר שבידו לששה חודשים נוספים."

8. ביום 29.01.2023 ניתן, בהסכמת הרשות, צו האוסר על פרסום פרטים מזהים של המערער. ביום 10.07.2023 התקיים דיון לפניי. הצדדים חזרו על טיעוניהם, ובסיום קבעתי כי פסק הדין יינתן רק לאחר שהמדינה תודיע האם ניתן להגיע להסדר בעניינו של המערער שיאפשר המשך שהות בישראל שלא במסגרת היתרי מת"ק זמניים. ביום 26.12.2023 הודיעה המדינה כי הסדרת מעמדו של המערער מתבצעת על ידי הנפקת היתרי שהייה זמניים על ידי קמ"ט רווחה בלבד, ולא קיים פתרון אחר להסדרתו. משכך, ניתן עתה פסק הדין.

תמצית טיעוני הצדדים

טיעוני המערער

9. טיעונו המרכזי של המערער הינו כי הוא נרדף בתחומי הרשות הפלסטינית על רקע נטייתו המינית, עד כדי סכנה ממשית לחייו. המערער טוען כי מדינת ישראל הכירה בכך שהוא נרדף כאמור ועל כן קיבל, במהלך השנים האחרונות היתרי מת"ק המאפשרים לו שהייה בישראל מטעם מתאם הרווחה במנהל האזרחי. לטענתו, הוברר לו לאחרונה כי ההיתרים לא יחודשו אלא אם יסדיר את מעמדו בישראל בהליך נפרד, או יעבור למדינה שלישית בסיוע נציבות האו"ם לפליטים. המערער טוען כי הוא חרד מפני ההכרח לעבור למדינה שלישית שבה אינו מכיר איש ואינו דובר את השפה, שם ייקשה עליו להתמודד עם מצבו הנפשי הרעוע הנובע מהטראומות שחווה, ואילו בישראל הוא שולט בשפה ויש לו חברים המסייעים לו. לטענתו, רדיפתו מהווה עילה למקלט לפי אמנת הפליטים, אשר תקנה לו מעמד וזכויות עדיפים על אלה שהוא מקבל במסגרת היתרי המת"ק.

10. המערער טוען עוד כי בית הדין לעררים סילק את הערר על הסף ללא דיון בו וללא הנמקה ממשית, והוא עומד על כך שטענותיו יתבררו לגופן, לרבות הסוגיה בדבר האפשרות לפלסטינים הנרדפים על רקע נטייתם המינית לבקש מקלט בישראל לפי אמנת הפליטים, אשר טרם הוכרעה לגופה, ושבית הדין התעלם לחלוטין מטיעוניו בהקשר זה. המערער טוען כי בית הדין לעררים לא היה רשאי למחוק את הערר בנימוק כי: "משלא מצאתי תועלת ממשית בקיום דיון מקביל במסגרת הערר". זאת כיון שסמכות בית הדין למחוק עררים קבועה בתקנה 10(1) לתקנות הכניסה לישראל (סדרי הדין והמינהל בבית הדין לעררים), תשע"ד – 1984 והנימוק בו עשה שימוש בית הדין אינו נמנה על עילות אלו.

11. המערער מוסיף וטוען כי הפרשנות שנוקטת המדינה, שלפיה אמנת הפליטים אינה חלה על פלסטינים כלל, היא שגויה. לטענתו, הפרשנות הנכונה של אמנת הפליטים, המחריגה במקרים מסוימים פלסטינים תושבי האיזור, היא כי רק פלסטינים שמקבלים הגנה וסיוע בפועל מארגון אונר"א (United Nations Releif and Works Agency for Palestine refugees in the Near East, סוכנות הסעד והתעסוקה של האו"ם לפליטי פלסטין במזרח הקרוב, להלן: אונר"א), מוחרגים מגדרי אמנת הפליטים, ואילו מי שאינו עונה לתנאים לקבל סיוע מאונר"א או שאינו מקבל מאונר"א סיוע בפועל, אינו מוחרג מהאמנה ומורשה להגיש בקשות מקלט מפני רדיפה אישית, ככל מבקש מקלט אחר.

12. המערער תומך טיעון זה בעמדת התובע הכללי בבית הדין האירופי לצדק ולפיה סעיף D1 לאמנה לא נועד להדיר ממנה את כל הפלסטינים בכל עילות הפליטות, אלא רק להבהיר האם יש להכיר בכל הפלסטינים כפליטים באופן אוטומטי, או שיש לדון בכל בקשת מקלט בנפרד לפי נסיבותיה. המערער טוען כי אונר"א לא נותנת הגנה פיזית הנדרשת במקרה שלו, אלא מסייעת בחלוקת תלושי מזון ובענייני רווחה בלבד, ולכן אינה יכולה להגן עליו מפני הרדיפה שהוא חשוף אליה בשל נטייתו המינית מבני משפחתו ומהשלטון בשטחי האזור, שאינו נותן הגנה כלשהי בנסיבות אלה.

13. המערער מוסיף וטוען כי ההסדר שנקבע בבג"ץ 4248/12 פלונית נ' מדינת ישראל (נבו 03.05.18, להלן: עניין פלונית), שנזכר בפסק הדין בערר, אינו מייתר את ההכרעה בעניינו. זאת, הן משום שאותו הסדר נקבע בנסיבות פרטניות בהליך אחר שאינן רלוונטיות למערער לטענתו, הן משום נחיתות הזכויות המוקנות לפי ההסדר (היתר מת"ק זמני לחצי שנה ללא הבטחה לחידוש בעתיד ורשות לעבוד), לעומת הזכויות המוענקות במסגרת רשיון שהייה זמני מכח סעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל לו זכאים מבקשי מקלט. המערער טוען כי מצבו הכפוף להיתר מת"ק קשה, בשל זמניות ההיתר והחשש שלא יחודש, יחד עם החשש להיות מגורש למדינה שלישית. המערער טוען כי הכפיפות להיתר מת"ק הזמני גורמת להשפעות פסיכולוגיות קשות הקשורות בדיכאון וחרדה, ולקשיים חברתיים וכלכליים הקשורים לאי הוודאות ביכולת לקבל הכשרה תעסוקתית ארוכת טווח ולהתקבל לעבודה. לטענתו, ההגנה הניתנת לו במנגנון מתאם הרווחה דומה להגנה שניתנת למי שחלה עליהם מדיניות קבוצתית של אי הרחקה ואינם מגישים בקשות מקלט, דוגמת הנמלטים מסודן, אריתריאה ואוקראינה, ואילו ההגנה המוענקת למבקשי מקלט עדיפה עליה אף טרם שהוכרו כפליטים בישראל.

טיעוני הרשות

14. הרשות טוענת כי היקף ההתערבות השיפוטית והביקורת המנהלית שמפעיל בית המשפט הדן בערעור על החלטות בית הדין לעררים כטריבונל מקצועי בעל ידע ומומחיות בתחום עיסוקו, הוא מסוייג ומצומצם. לטענתה, בנסיבות העניין, משהמערער לא הציג כל אסמכתא שפנה בבקשת סיוע או הגנה לרשות הפלסטינית או לאונר"א, ומשעניינו מטופל בידי הגורם הרלוונטי במתאם הרווחה בישראל, הרי שהערר סולק על הסף בדין, בהעדר תחולה לאמנת הפליטים ובהיעדר תוחלת לניהולו ביחידה למבקשי מקלט, במקביל לטיפול באמצעות מתאם הרווחה. לטענתה, אין מקום להתערב במקרה זה בפסק הדין של בית הדין לעררים שדחה את הערר על הסף, ובנסיבות העניין די בהנמקה שניתנה בפסק הדין.

15. הרשות טוענת עוד כי אמנת הפליטים אינה חלה על תושבי האזור, וכי אין בשהייתו של המערער בישראל שלא כדין, או מכח היתר שהייה זמני, כדי לשנות מכך. לטענתה, קיים פער מהותי משמעותי ביותר בין דיני הפליטים, העקרונות החלים עליהם והמבחנים שהותוו לגביהם, לבין הדינים החלים על תושבי האזור המבקשים לשהות בישראל מטעמי מאוימות וחובות המדינה בעניינם, הכרוכים בתשתית עובדתית ומשפטית שונה וייחודית. לטענתה, אין מקום להשוואה בין שני סוגי האוכלוסייה. הרשות רואה בשוני זה הצדקה גם להבדל שבין מעמד למבקשי מקלט הזכאים לרשיון ישיבה מסוג 2(א)(5) לבין מעמדם של תושבי האזור הטוענים למאוימות בנסיבות של המערער.

16. הרשות מוסיפה וטוענת כי מדינת ישראל מחוייבת לאמנת הפליטים ופועלת באופן העולה בקנה אחד עם הוראותיה, ובתוך כך גם סעיף D1 לאמנה, הקובע כי אדם המקבל הגנה או סיוע מגופים אחרים של האו"ם, שלא במסגרת נציבות האו"ם לפליטים (United Nations High Commissioner for Refugees – UNHCR, הפועלת למתן סיוע לפליטים ולהגנה על זכויותיהם וביטחונם (להלן: נציבות האו"ם לפליטים), לא יקבל סעד מכח האמנה. לפיכך, לטענתה, תושבי האזור המטופלים על ידי סוכנות אונר"א אינם נתונים תחת נציבות האו"ם לפליטים, והאמנה אינה חלה עליהם. הרשות מוסיפה וטוענת כי אונר"א רואה את תפקידה כמתן סיוע לא רק למי שעזבו את ביתם בשנת 1948 ובשנת 1967 ולצאצאיהם, וכוללת גם את מי שזוהו כזכאים לקבל שירותים מסיבות הומניטריות ושיקולים נוספים בכפוף לשיקול דעתה של אונר"א ללא קריטריונים ברורים, גיאוגרפיים או אחרים. הרשות טוענת כי קבלת טענת המערער כי הוא זכאי להגיש בקשת מקלט בישראל במטרה לקבל מעמד לאחר ששהה בה מספר שנים, מרבית הזמן שלא כדין ותוך עשית דין עצמי, מבלי שפנה לכתחילה לרשות הפלסטינית או לאונר"א, חותרת תחת תכליתו של סעיף D1 לאמנה, מאיינת אותו והיא בלתי סבירה.

17. הרשות טוענת כי פרשנותה את סעיף D1 נתמכת בדברי נציבות האו"ם לפליטים שבמבוא לאמנת הפליטים ולפרוטוקול הנלווה, המציינים במפורש כי האמנה אינה חלה על הפלסטינים החוסים תחת אונר"א. הרשות מוסיפה וטוענת כי על אף שמדינת ישראל רואה את עצמה מחוייבת לנוסח האמנה והפרוטוקול שהצטרפה אליהם, בכפוף להסתייגויותיה, אך פרשנות נציבות האו"ם לפליטים את האמנה כמאפשרת הגנה במקרים מסוימים רחבים יותר, אינה מהווה מקור משפטי מחייב ככלל, ולטענתה עמדה זו התקבלה גם על ידי בית המשפט המחוזי בעמ"נ (מינהליים ת"א) 6666-04-16 נור בני עודה נ' יחידת הטיפול במבקשי מקלט מדיני (נבו 07.07.2016, להלן: ענין עודה במחוזי), ובקשת רשות ערעור שהוגשה על החלטה זו לבית המשפט העליון נדחתה (בר"מ 5764/16 פלוני נ' יחידת הטיפול במבקשי מקלט מדיני בישראל (נבו 30.11.2016, להלן: עניין עודה בעליון). משכך, טוענת הרשות כי אין בסיס משפטי לטענה שלפיה יש להקיש מאמנת הפליטים לעניינם של פלסטינים הטוענים למאוימות.

18. הרשות טוענת עוד, כי דו"ח הצוות הבין–משרדי שהוקם בהוראת מנכ"ל משרד ראש הממשלה בעניין פלסטינים הטוענים למאוימות שלא בשל חשד בשיתוף פעולה עם ישראל בשנת 2014 (להלן: הדו"ח, או דו"ח הצוות הבין–משרדי), קבע על בסיס המידע שהונח לפני הצוות, כי באופן עקרוני אין בסיס עובדתי לטענה בדבר קיומה של רדיפה שיטתית על רקע נטייה מינית על ידי הרשות הפלסטינית, אך ייתכן שבמקרים נדירים וחריגים ובמקרה פרטני ומסוים יקום חשש אמיתי לחייו של אדם. במקרים קיצוניים אלה הומלץ בדו"ח הצוות הבין–משרדי להפנות את הטוענים למאוימות למתאם הרווחה במפקדת תיאום פעולות הממשלה בשטחים, כדי שזה יסייע בידם לאתר פתרונות פרקטיים שיאפשרו סיוע רווחתי לפונים, כאשר ההעדפה הברורה היא שפתרונות אלה לא יהיו כרוכים בכניסה או בשהייה בשטחי ישראל. הרשות טוענת כי בית המשפט העליון רשם לפניו את עקרונות הדו"ח ואישר בבג"ץ 5200/09 פלוני נ' מדינת ישראל (נבו 10.09.2015 להלן: עניין פלוני 09) כי המתווה המומלץ בו לסיוע על–ידי מתאם הרווחה מתאים לנסיבות של רדיפה באזור בשל נטיה מינית.

19. לטענת הרשות, הטיפול בבקשות למאוימות על רקע נטיה מינית מוסדר ב"נוהל מתן היתרי כניסה לישראל לצורכי רווחה" תיאום פעולות הממשלה בשטחים – קובץ פקודות הקבע (תוקן לאחרונה בספטמבר 2020) (להלן: נוהל רווחה). הרשות טוענת כי לפי נוהל רווחה, הסמכות לטפל בענייני רווחה שבהם נשקפת לאדם סכנה על ידי בני משפחתו היא לרשות הפלסטינית, אך עם זאת במקרים פרטניים של מאוימות על רקע שאינו בטחוני מוסמך קמ"ט רווחה במנהל האזרחי לסייע למצוא פתרונות בשטחי האזור ובמקרים קיצוניים הוא רשאי להמליץ על היתר שהייה זמני בישראל במטרה להציל חיים. הרשות מוסיפה וטוענת כי כפי שהודיעה במסגרת הליך אחר בבית המשפט העליון, היתר המאפשר לינה בישראל המוצא במסגרת זו, יכלול גם אפשרות לעבוד בישראל שתצויין מפורשות על גבי ההיתר. הרשות מוסיפה ומבהירה כי למתאם הרווחה אין סמכות ליתן היתרי שהייה בישראל, אלא רק לפנות בהמלצה לגורמים המוסמכים לכך כדי שישקלו הנפקת היתרים כמבוקש. לטענתה, המערער הוא "תושב האזור" כמוגדר בחוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה) התשפ"ב – 2022 (להלן: חוק הוראת השעה) ולפי הקבוע בו, שר הפנים ומפקד האזור לא יתנו לו היתר לשהייה בישראל ככלל, אלא באחד החריגים המקנים להם שיקול דעת לעשות כן.

20. הרשות טוענת עוד כי גם עקרון אי ההחזרה אינו יכול לסייע למערער, שכן על אף שהמדינה מחוייבת לעקרון זה, אין הדבר מחייב להעניק לו מעמד בישראל, וודאי שלא להכיר בו כפליט. לטענתה, האחריות לוודא שלא נשקפת סכנה לחייו או לחירותו של פלסטיני תושב האזור, לרבות הסמכות להעמיד לדין פלסטינים שעברו עבירות כלפי פלסטינים אחרים ובתחומי חיים אחרים כולל רווחה, נתונות בראש ובראשונה לרשות הפלסטינית בהתאם להסכם הביניים הישראלי פלסטיני (נחתם בוושינגטון 28.09.1995). לפיכך, לטענתה, טענות למאוימות שמכוחן אדם פלסטיני מבקש היתר שהייה בישראל אינן יכולות להתבסס על טענות לרדיפה בידי פרטים אחרים, אלא עליו להוכיח רדיפה על ידי גורמי הרשות הפלסטינית ומנגנוניה, ולכל הפחות להוכיח כי הרשות אינה פועלת להגן עליו מפני הסכנה הנשקפת לו מהם. משהמערער לא טוען זאת וודאי לא הוכיח זאת, ואף לא הוכיח כי פנה בבקשה לסיוע ולהגנה לרשות או לאונר"א, הוא אינו זכאי לקבל הגנה בישראל. הרשות מפנה בעניין זה למקרים פרטניים אחרים שנדונו בבית המשפט העליון ובהם הסכימה הרשות לפתרון במתווה שהוצע למערער כאן, ולטענתה כך צריך לקרות גם במקרה שלו.

דיון והכרעה

21. אבהיר שוב כי עניינו של הערעור שלפניי אך בשאלה האם יש לאפשר למערער להגיש בקשת מקלט על פי נוהל הטיפול במבקשי מקלט מדיני בישראל (נוהל רשות האוכלוסין וההגירה מס. 5.2.0012, עודכן לאחרונה ביום 21.3.2022, להלן: נוהל מבקשי מקלט), ולקבל, על פי סעיף 1.ה. לנוהל, רישיון לישיבת ביקור זמני מכוח סעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל. כל השאלות האחרות שעלו במסגרת הערעור כגון האם ניתן לקבל מעמד של פליט בשל מאוימות על רקע נטייה מינית, או האם ניתן לקבל מעמד פליט, כאשר הרדיפה לא נעשית על ידי מוסדות המדינה, הן שאלות שיהיה מקום לדון בהן במסגרת בקשת המקלט ואינן מעניינו של ערעור זה.

22. השאלה שבמחלוקת הינה תחולת אמנת הפליטים על תושבי האזור. המערער טוען כי אמנת הפליטים מחריגה מתחולתה רק את קבוצת הפלסטינים הנמצאים בטריטוריה הרלוונטית, אשר יכולים לקבל סיוע אפקטיבי בפועל מאונר"א בנסיבות עניינם המסוים. לעומתו, טוענת הרשות כי האמנה מחריגה את כלל הפלסטינים, ובתוכם כלל תושבי האזור, הזכאים לטיפול ולסיוע בכל התחומים מאונר"א (בהגדרות הרחבות של הזכאים וסוגי הסיוע המשמשות אותה). אולם טרם אגש לפרשנות האמנה ,אדון בטענת הרשות כי בית המשפט העליון הכריע בעניין וקבע כי ההגנה הניתנת למי שמאוים על רקע אישי ברשות, באמצעות היתרי מת"ק, היא הגנה ראויה ואין להיזקק להגנת אמנת הפליטים. כפי שאפרט, לא כך הם פני הדברים.

הפסיקה שלעניין

על אף שהנושא הגיע לדיון בבית המשפט העליון, הוא לא נדון לגופו ולא הוכרע. ואפרט (לפי סדר כרונולוגי).

בג"ץ 5109/14 פלוני נ' שר הפנים (נבו 10.09.2017)

23. במקרה זה נדון עניינו של פלסטיני, והיתרי המת"ק אותם קיבל בשעתו. אולם, בעתירה לא התקיים דיון לגופו, משום שזו נמחקה בהסכמה כיון שכאמור בפסק הדין: "נציבות האו"ם לפליטים מצאה כי העותר עומד בתנאי אמנת הפליטים ומשכך ניתן לו מקלט מדיני בשבדיה". היינו העותר שם עבר לשוודיה, שבה הוכר כפליט לפי האמנה, ומעמדו בישראל לא נדון.

עניין פלוני 09 (בג"ץ 5200/09 פלוני נ' מדינת ישראל (נבו 30.11.2015))

24. כאמור לעיל, הרשות טוענת כי האמנה אינה חלה על הפלסטינים החוסים תחת אונר"א, וכי משהמערער כלל לא פנה בבקשה לאונר"א, והוא מטופל בישראל בהתאם למתווה הנוהג לגבי פלסטינים המאוימים בנסיבות דומות לשלו, בדין סולק על הסף הערר שהגיש. הרשות מוסיפה וטוענת לעניין זה כי בית המשפט העליון אישר בעניין פלוני 09 כי המתווה שהומלץ במסקנות דו"ח הצוות הבין–משרדי, שקבע כי באופן עקרוני אין בסיס עובדתי לטענה בדבר קיומה של רדיפה שיטתית על רקע נטייה מינית על ידי הרשות הפלסטינית. לטענת הרשות בית המשפט העליון קבע כי מסקנות הדו"ח, והטיפול הניתן למערער ושכמותו במסגרת המינהל האזרחי הוא ראוי ומספק.

25. עיון בפסק הדין מעלה כי בית המשפט העליון לא נדרש לדיון במסקנות הדו"ח, ובשאלה האם הטיפול הניתן לפלסטינים הטוענים לרדיפה בשל נטייה מינית, ע"י המינהל האזרחי, מספקת. פסק הדין נושא עמוד אחד, שעיקרו מחיקת העתירה בשל נתק בין העותר ובאי כוחו. וכך קבע בית המשפט העליון לעניין הנוהל והרדיפה על רקע נטייה מינית (פס' א'):

"….. בנושא הספציפי שעמד בעיקר על הפרק – שאלות הקשורות לטענות פלסטינים למאוימות שלא בשל חשד לשיתוף פעולה עם ישראל, אלא כמו על רקע נטיה מינית – מיצתה העתירה עצמה. בנושא דנא הוגש דו"ח צוות בין–משרדי בראשות נציגת משרד ראש הממשלה; בדו"ח נאמר, כי ככלל אין בסיס לטענה כללית לעניין מאוימות על רקע נטיה מינית בשטחי הרשות הפלסטינאית, למעט מקרי קיצון שלגביהם יופנה הפרט לטיפול מעשי של מתאמת הרווחה באיו"ש; זאת לשם סיוע רווחתי בצורות שונות, וככלל מחוץ לתחומי מדינת ישראל (הודעת המשיבה מ– 9.12.14). האמור אמנם לא הניח דיו את דעתם של באי כוח העותר (הודעה מ– 1.7.15), אך נוכח הליכים אחרים בנושא דנא וכן ניתוק לתקופות ממושכות של מגע העותר עם באי כוחו, סברנו כי נושא זה מוצה בשלב הנוכחי תוך שרושמים אנו לפנינו את תוכן הדו"ח."

היינו, בית המשפט העליון לא דן בדו"ח אלא רשם לפניו שדו"ח כזה הוגש. כפי שנקבע במפורש, באי כוח העותר כפרו בנכוניות הדו"ח גם בשעתו, אך בשל העובדה שהעותר ניתק עמם קשר, לא מצא בית המשפט העליון מקום לדון בעניין.

26. בנוסף, יש להדגיש כי דו"ח הצוות הבינמשרדי פורסם בשנת 2014, והוגש לבית המשפט בעניין פלוני 09, ביום 9.12.14, כאשר פסק הדין בעניין פלוני 09, הוכרע בשנת 2015. הנתונים בדו"ח היו עדכניים לשעתו וקבעו כי "ככלל אין בסיס לטענה כללית לעניין מאוימות על רקע נטיה מינית בשטחי הרשות הפלסטינאית, למעט מקרי קיצון". מעבר לעובדה שבית המשפט לא דן בשאלה זו לגופה, היום, משחלף עשור מאז עמד הדוח על מצב קהילת הלהט"ב בשטחים כעניין עובדתי, בוודאי שאין מקום לקרוא את פסק הדין כאסמכתא לנכונות האמור באותו דו"ח. בהחלט יתכן כי המצב העובדתי השתנה, בין לטובה, בין לרעה, ומכל מקום, פסק הדין אינו מחייב מסקנה אחרת מזו אליה הגעתי – כי יש לבדוק את העניין במסגרת בקשת מקלט שיגיש המערער.

זאת ועוד, גם בדוח נאמר כי במקרה קיצון יכול להיות חשש למאוימות, ובמקרים אלו הומלץ בדוח, להעביר את העניין לטיפול המינהל האזרחי. וודאי שאין בפסק הדין כל הכרעה לעניין זה, שכן העותר, באותו מקרה נעדר מהדיון, ולאור זאת, נשמרו לו גם חלק מטיעוניו. מכאן, ודאי שכיום, יש לחזור ולבחון את הדברים לגופם.

עניין עודה במחוזי ובעליון

27. פסקי הדין בעניין עודה, עסקו במי שטען כי הינו מאוים באיזור, כיון שסייע לכוחות הבטחון בישראל. לאחר שטיעוניו לפני וועדת המאוימים נדחו מספר רב של פעמים, ועתירות שונות שהגיש לעניין זה נדחו, הוא הגיש בקשה לקבלת מקלט מדיני בישראל, ובקשתו נדחתה בנימוק דומה לזה בו נומקה בקשת הדחייה במקרה שלפניי – כי הוראות אמנת הפליטים אינם חלות על פלסטינים תושבי האזור. במסגרת ערר שהוגש על החלטה זו, קבע בית הדין לעררים, כי מדינת ישראל מחויבת לאמנה, אך איננה מחויבת לפרשנות האו"ם, או כל גורם אחר. המדינה טענה באותו עניין כי היא אכן מחויבת לעקרון אי ההחזרה באמנת הפליטים, אך לטענתה, ועדת המאוימים עונה על מחויבות זו. בית המשפט המחוזי דחה את הערעור בקבעו כי פרשנותו של בית הדין לעררים את האמנה לפיה היא אינה חלה על תושבי האזור, היא פרשנות סבירה. עם זאת בית המשפט הדגיש באותו מקרה את עברו הפלילי המכביד של המערער, שהיווה את הסיבה העיקרית לדחיית הערעור.

28. המערער באותו עניין, הגיש בקשת רשות הערעור לבית המשפט העליון, שנדחתה בפסק הדין בעניין עודה בעליון בשל עברו הפלילי המכביד של המערער שם (בר"מ 5764/16 פלוני נ' יחידת הטיפול בי מקלט מדיני בישראל (נבו 30.11.2016). עם זאת בית המשפט העליון הדגיש כי אין בכך כדי להביע דעה בסוגיות תחולת אמנת הפליטים או פרשנותה לגופן:

"נסיבות בהן הסוגיה בדבר תחולת אמנת הפליטים על מבקש מקלט ממוצא פלסטיני הועלתה גם בעתירות שונות התלויות לפני בית משפט זה, כפי שמציינת באת כוח המבקש, ובשים לב לכך שבעתירות קודמות שהגיש העותר, דחה בית משפט זה את הטענה העובדתית שבפי המבקש [כי הינו מאוים], וכן נוכח עברו הפלילי, לא מצאנו כי ישנה עילה למתן רשות ערעור בגלגול שלישי בהליך זה; זאת מבלי שאנו נוקטים עמדה בשאלות המועלות בבקשת רשות הערעור לגופן, כמו גם לגופם של פסקי הדין שניתנו."

(הדגשות שלי – מ' א' ג')

היינו, בית המשפט העליון הדגיש כי אינו דן ואינו מכריע בעניינים אלו.

עניין פלונית, עניין פלוני 15 ועניין רופאים לזכויות אדם – פסקי דין על בסיס הסדרים מוסכמים

29. הרשות מוסיפה וטוענת, כי בהליכים שנדונו בבית המשפט העליון בנסיבות דומות לעניין שלפניי, הגיעו הצדדים לפתרונות מוסכמים הדומים לפתרון שניתן למערער, והעתירות התייתרו, ומדגימה בעזרת שני פסקי דין שהתקבלו בהסכמה. פסק הדין הראשון הוא עניין פלונית (בג"ץ 4248/12 פלונית נ' מדינת ישראל (נבו 03.05.2018), שבו נתן בית המשפט העליון תוקף להסכמת הצדדים למחיקת העתירה בכפוף להסדר שהוסכם וכלל שמירה על כל טענות הצדדים והנפקת היתר שהייה זמני והבטחה לבחינת חידושו העתידי שיתבקש באמצעות המינהל האזרחי, וכן קבלת היתר עבודה. עם זאת בית המשפט הדגיש, לבקשת ב"כ העותרת באותו עניין כי: "אין בכך הסכמה ולא אישור מצד העותרת למנגנון…". עוד הוסיף בית המשפט: "כל הטענות של העותרת נשמרות ביחס למתווה שנקבע על–ידי המדינה לטיפול במאוימות שלא על רקע שיתוף פעולה.". היינו, העותרת באותו מקרה הסכימה לקבלת אישורי שהייה מהמינהל האזרחי, לצד אישור עבודה, אך שמרה על זכותם לטעון לעניין המתווה שהציגה המדינה לעניין זה. כך בית המשפט לא נדרש לדון בשאלת המתווה שהציגה המדינה, היינו, טיפול במאוימים על רקע אישי, כמו נטיה מינית של המערער במקרה שלפניי, באמצעות מתן היתרי מת"ק על פי המלצת מתאם הרווחה במינהל האזרחי. בית המשפט ציין זאת במפורש.

30. פסק הדין השני שהביאה הרשות לעניין זה בג"ץ 4614/15 פלוני נ' שר הביטחון (נבו 07.06.2018, להלן: עניין פלוני 15), שבו הוסכם, בעקבות ההסכמה בעניין פלונית, ובדומה, כי יתקיים לעותר ראיון בפני מתאם הרווחה במינהל האזרחי תוך שמירה על כל טענות העותר (פסק הדין נושא 5 שורות). כלומר, בית המשפט אישר הסכמה, במסגרתה שמר העותר על טיעוניו לגופו של עניין. אמנם ההסדר אליו הגיעו הצדדים בהסכמה הוא לקבלת היתר מת"ק מהמינהל האזרחי, אולם בית המשפט לא נדרש לגופו של ההסדר.

31. עוד טוענת הרשות כי בפסק הדין המשלים שניתן בבג"ץ 7126/19 רופאים לזכויות אדם ואח' נ' מדינת ישראל (נבו 07.07.2022, עניין רופאים לזכויות אדם), נקבע, בהסכמת המדינה, ששינתה את מדיניותה במהלך הדיון באותו עניין, כי היתר צרכי רווחה שניתן לתושבי אזור מאוימים שלא על רקע בטחוני, יאפשר למחזיק בו לעבוד, ללא תלות במעסיק קונקרטי או הגבלה לענפי תעסוקה מסוימים, ומחוץ למכסת העובדים הפלסטינים שקבעה הממשלה, והדבר יצוין על גבי ההיתר (ס' 45-7 לתגובה).

ובכן, הליך זה כולו עסק, כפי שציין בית המשפט בפסק דינו המשלים ברשות לעבוד בישראל במסגרת היתרי מת"ק (פס' 1): "זהו המשכו של הליך שנסב על עניינם של פלסטינים תושבי יהודה ושומרון (להלן: האזור) שקיבלו היתרי שהייה בישראל בשל טענות למאוימות. מלכתחילה העתירה נסבה הן על מי שקיבלו היתרים כאלה על רקע חשדות לשיתוף פעולה עם ישראל והן על מי שקיבלו היתרים כאלה על רקע אחר, ובכלל זה נטייה מינית או מגדרית. באופן יותר ספציפי, העתירה נסבה על סוגיות הנוגעות לקיום הבסיסי של מקבלי ההיתרים בעודם שוהים בישראל, ובפרט על פתיחת הדלת לכך שיוכלו לעבוד בישראל בעת שהם מחזיקים בהיתרים כאמור.". בפסק הדין החלקי (הראשון, מיום 26.7.21), אישר בית המשפט את עמדת המדינה הכללית בנוגע לפלסטינים השוהים בישראל על רקע מאוימות הנוגעת לחשד לשיתוף פעולה עם ישראל, לאור הצהרות המדינה כי יאפשרו להם לעבוד בישראל. עם זאת, בהעדר עותרים קונקרטיים באותו מקרה צוין במפורש כי: "נסתפק בשמירת הזכויות להעלות טענות בעניין זה בעתירה עתידית על בסיס תשתית עובדתית עדכנית". היינו גם בקשר למאוימים על רקע חשד לשיתוף פעולה לא קבע בית המשפט הלכה סופית.

32. אשר למאוימים על רקע אישי, כגון נטייה מינית, ציין בית המשפט בפסק הדין החלקי, כך (פס' 11-8):

"לעומת זאת, ככל שהדברים נוגעים למקבלי היתרים על בסיס מאוימות הקשורה לנטייה מינית או מגדרית התרשמותנו היא שטרם ניתן מענה מספק לשאלות שעלו בדיון. ….. נקודת המוצא לעמדתם של המשיבים הייתה שהיתרי שהייה על בסיס מאוימות הקשורה לנטייה מינית או מגדרית ניתנים לתקופה שצפויה להיות קצרה יחסית, כאשר ברקע הדברים נמצא טיפול בסיוע למעבר למדינה שלישית (או לפתרון מגורים חלופי בתחומי האזור). המשיבים הוסיפו וציינו כי בשים לב לכך אין צורך להנהיג הסדר הכולל פתרון תעסוקתי. ……. כמו כן, התייחסו המשיבים לכך שמענה הכולל קורת גג ומזון ניתן במסגרת "מקלטים" המיועדים ללהט"בקים אשר מופעלים על–ידי משרד הרווחה (ובעיקרם מיועדים למי שגילם צעיר מ-25). ………

מנגד, העותרים טענו כי המענה שניתן על–ידי המשיבים אינו מספק. בהקשר זה, נטען בין השאר כי הגשת בקשה להיתר תעסוקה שתיתמך על–ידי מעסיק ישראלי אינה בגדר פתרון מספק בהתחשב בתמריץ הנמוך של מעסיקים לדאוג לכך, וכי הפתרונות ב"מקלטים" הם קצרי מועד יחסית ולא נותנים מענה שלם לצורך שהוצג.

לאחר ששקלנו את הדברים, ובמכלול הנסיבות, אנו מורים כי ביחס לראש זה של העתירה יגישו המשיבים הודעה מעדכנת נוספת לא יאוחר מיום 1.11.2021 ובה ישלימו התייחסותם בכל הנוגע לקשיים שהועלו בעניינם של שוהים בהיתר בישראל על רקע מאוימות בשל נטייה מינית או מגדרית – לרבות בהתייחס למי שגילם עלה על 25, למי שתקופת שהייתם בישראל מתמשכת ולמי שלא נמצא להם פתרון מגורים ב"מקלט". ……. לאחר הגשת הודעה זו יוחלט על המשך הטיפול בחלק של העתירה שנותר תלוי ועומד בשלב זה."

(הדגשות שלי – מ' א' ג').

33. בפסק הדין המשלים, ציין בית המשפט שהממשלה שינתה את מדיניותה, ועדכנה את בית המשפט כי גם מי שקיבלו היתרי מת"ק על רקע איום אישי, כמו במקרה שלפניי, יהיו רשאים לעבוד בישראל. על רקע הודעה זו קבע בית המשפט כך (פס' 7-6 לפסק הדין המשלים):

"בשים לב להתקדמות שהושגה אנו סבורים כי בשלב הנוכחי הגיעה העת ליתן את פסק דיננו המשלים. בהסכמת המשיבים, אנו קובעים אפוא שהיתר צרכי רווחה שניתן לתושב האזור על בסיס טענת מאוימות שלא על רקע בטחוני, יאפשר למחזיק בו לעבוד בישראל כפי שגם יצוין על גבי ההיתר, וזאת ללא תלות בבקשה מטעם מעסיק קונקרטי להעסיקו, ללא הגבלה לענפי עבודה מסוימים, ושלא במסגרת מכסת העובדים הפלסטינים המרבית שנקבעת על–ידי ממשלת ישראל….. הסעד המבוקש נגע להבטחת הקיום הבסיסי של מי שקיבלו היתר לשהות בישראל בהתאם למובן הגרעיני של הזכות לכבוד האדם. על כן, ניתן לברך על השינוי שחל בעמדת המשיבים".

כלומר משהמדינה אישרה כי למחזיקי היתרי מת"ק יינתנו היתרי עבודה, שוב לא נדרש בית המשפט העליון להכריע לגופו של עניין בכל הנוגע לאפשרות להגיש בקשת מקלט, שלא נדונה גם באותו עניין.

34. לסיכום, עיון בכל המקרים הללו מעלה כי, בניגוד לטענת הרשות, בית המשפט העליון לא הכריע לגופה בסוגיה הנבחנת בערעור שלפניי, והיא האפשרות של פלסטינים המבקשים לשהות בישראל בטענה למאויימות על רקע נטייתם המינית, להגיש בקשת מקלט בישראל. היות שהצדדים כאן לא הגיעו להסכמה ביניהם כפי שעשו בהליכים הנזכרים לעיל, אין מנוס אלא להכריע בה לגופה. לכך אפנה עתה.

תחולת אמנת הפליטים על פלסטינים תושבי האזור

אמנת הפליטים – כללי

35. אמנת הפליטים היא מסמך היסוד במשפט הבינלאומי, המסדיר את סוגיית הזכאות למעמד במדינה זרה מכח פליטות, ואת הזכויות הנלוות אליו. המבוא לאמנה, שהוסף לה מטעם נציבות האו"ם לפליטים, מפרט את הבסיס הרעיוני לאמנה והרקע לחתימתה. במבוא נכתב כי משום שהאמנה גובשה בהקשר הפוליטי שלאחר מלחמת העולם השנייה, הוגבלה תחולתה לכתחילה לטיפול בעקורים שנמלטו בגלל "מאורעות שהתרחשו לפני 1 בינואר 1951 בתוך יבשת אירופה", אך בהמשך הוסרו המגבלות בפרוטוקול בדבר מעמדם של פליטים משנת 1967 הנלווה לאמנה (להלן: הפרוטוקול) והיא הפכה לכלי משפטי שתחולתו חובקת עולם, כרונולוגית וגיאוגרפית. עוד נכתב במבוא, כי במשך השנים נוספו לאמנה משטרי הגנה משניים ומקומיים, ועם התפתחות משפט זכויות האדם הבינלאומי היא מהווה את מערך הכלים המשפטיים והכללים המקיף ביותר הנוגע לזכויות לפליטים ברמה הבינלאומית.

36. הזכויות הבסיסיות שקובעת האמנה, לאור הרקע לאורו קמה, הינן מתן אפשרות למי שנרדף במדינת אזרחותו, באחת מהעילות המצוינות באמנה, להישאר במדינה בה הוא נמצא ולהתקיים בה, וכן להגיש בה בקשת מקלט. מדינת ישראל חתמה על אמנת הפליטים, אשררה אותה ואף הצטרפה לפרוטוקול. אף כי הוראות האמנה לא אומצו בחקיקה הפנימית הישראלית, אין חולק כי המדינה מחויבת לכבדן, כפי שאף הצהירה פעמים רבות, והן ייושמו בפסיקת בית המשפט העליון (ראו בין רבים: ע"א 9656/08 מדינת ישראל נ' ג'מאל עמיר קאזם חלף סעידי (נבו 15.12.2011); עע"ם 1440/13 כריסטופר צ'ימה נ' מדינת ישראל (פסקה 14, נבו, 7.8.2013, להלן: עניין צ'ימה);בג"ץ 7146/12 נג'ט סרג' אדם נ' הכנסת, פ"ד סו(1) 717, 743 (2013, להלן: עניין אדם); עע"מ 7945/12 Igbokwe Francis Chidi נ' מדינת ישראל (נבו 28.11.2013); עע"מ 7854/12 פלונית נ' משרד הפנים (נבו 25.08.2015, להלן: עניין פלונית 2012);בר"מ 5040/18 פלונית נ' רשות האוכלוסין וההגירה משרד הפנים, פסקה 4 לפסק דינה של השופטת ברק ארז (נבו 09.02.20) (להלן: עניין פלונית 2018) ובר"מ 3441/22 פלוני נ' רשות האוכלוסין, ההגירה ומעברי הגבול משרד הפנים (נבו 30.11.2023)).

37. עם זאת, האמנה מותירה למדינות החתומות על האמנה, גמישות לקבוע את הפרוצדורה להכרה בפליטים ואת המעמד והיקף הזכויות שלהם באופן שמאפשר לכל מדינה ליישם מדיניות שתואמת לאינטרסים שלה, מבלי שתחשב כמפרה את התחייבותה באמנה (ראו לעניין זה: טלי קריצמן–אמיר ואדריאנה קמפ, "כינונו של משטר פליטים בישראל: בין מדינה לחברה אזרחית" העצמה במשפט 55, 64-63 (גיא מונדלק ומימי אייזנשטט עורכים, 2008) (להלן: קריצמן וקמפ, משטר פליטים בישראל). גמישות זו אינה מוחלטת, אלא כפופה לחובתן של המדינות החתומות לקיים את הוראות האמנה בתום לב וביעילות כמקובל במשפט הבינלאומי.

38. סעיף 1(א)(2) לפרק הראשון של האמנה מגדיר "פליט" כך:

“Any person who… owing to a well founded fear of being persecuted for reasons of race, religion, nationality, membership of a particular social group or political opinion, is outside the country of his nationality and is unable or, owing to such fear, is unwilling to avail himself of the protection of that country …”

ובתרגום לעברית, מי שסובל מ– "פחד מבוסס להיות נרדף מטעמי גזע, דת, אזרחות, השתייכות לקיבוץ חברתי מסוים או להשקפה מדינית מסוימת, ואיננו יכול להיזקק להגנתה של ארץ אזרחותו או אינו רוצה בכך בגלל הפחד האמור…". (ראו: התרגום הרשמי של אמנת הפליטים, כ"א 65 5, 6; עניין פלונית 2018 בפסקה 5; ועניין צ'ימה בפסקה 16). על המבקש לקבל מעמד של פליט, מבקש מקלט מכוח אמנת הפליטים, להוכיח קיומם של היסודות הבאים: פחד מבוסס היטב מפני רדיפה; הטעם לרדיפה ומקורה הם באחת או יותר מעילות האמנה; הימצאותו של מבקש המקלט מחוץ למדינתו בשל אותו פחד; היעדר יכולת או חוסר רצון מצד מבקש המקלט לזכות להגנה של מדינת אזרחותו בשל הפחד האמור (ראו: עניין צ'ימה בפסקה 17; ועניין פלונית 2018 בפסקה 5). ככלל, הנטל להוכיח התקיימות יסודות אלה מוטל על מבקש המקלט, בכפוף להבנת הקושי הראייתי הכרוך בנסיבות הפחד והרדיפה, ובהתאם לנסיבות העניין וקיומה של גרסה סדורה, ברורה ומפורטת שלהן (ראו בין רבים: עע"מ 5667/14 פלונית נ' ממשלת ישראל (נבו 05.01.2016); בג"ץ 3736/16 משרד תומר ורשה – עורכי דין נ' שר הפנים (נבו 22.02.2017); עע"מ 8101/15 אלמסגד גריוסוס צגטה נ' שר הפנים (נבו 28.08.2017); בר"מ 2664/18 ויקטור קוצ'בל נ' משרד הפנים – רשות האוכלוסין וההגירה (נבו 14.05.2018); ולעניין נטלי ההוכחה ראו: בר"מ 3441/22 פלוני נ' רשות האוכלוסין, ההגירה ומעברי הגבול משרד הפנים (נבו 30.11.2023)).

סעיף D1 לאמנת הפליטים – מעמדם של פלסטינים תושבי האזור

39. עוד במסגרת המבוא לאמנה מובהר, כי היא אינה חלה על כל אדם שעשוי היה לענות להגדרה זו של "פליט", ומוחרגים ממנה, למשל, מי שיש לגביהם חשדות רציניים כי ביצעו פשעי מלחמה או פשעים נגד האנושות, פשעים אחרים או פעולות אחרות המנוגדות לעקרונות ולמטרות של האו"ם וכן מי שנהנים ממעמד מקביל למעמד האזרחים במדינת המקלט. בנוסף מפרט המבוא, כי האמנה אינה חלה גם על פליטים "הנהנים מהגנה או מסיוע של סוכנות אחרת של האו״ם מלבד נציבות הפליטים, כגון פליטים מפלסטין המצויים בתחום אחריותה של סוכנות הסעד והתעסוקה של האו״ם לפליטים פלסטינים … (אונר"א)", ובלשונו:

"The Convention also does not apply to those refugees who benefit from the protection or assistance of a United Nations agency other than UNHCR, such as refugees from Palestine who fall under the auspices of the United Nations Relief and Works Agency for Palestine Refugees in the Near East (UNRWA)."

40. האמנה גופה, מתייחסת במפורש לפליטים פלסטינים בסעיף D1, על פרשנותו חלוקים הצדדים שלפניי, וקובעת כי:

"This Convention shall not apply to persons who are at present receiving from organs or agencies of the United Nations other than the United Nations High Commissioner for Refugees protection or assistance.

When such protection or assistance has ceased for any reason, without the position of such persons being definitively settled in accordance with the relevant resolutions adopted by the General Assembly of the United Nations, these persons shall ipso facto be entitled to the benefits of this Convention.

(ההדגשות שלי. מ' א' ג').