האם טרם הגשת בקשה למעמד מכוח זוגיות, כאשר שהה בן הזוג הזר בישראל שלא כדין, מצריכה יציאת בן הזוג הזר מישראל, מאמר זה יענה על שאלה זו בהרחבה. נהלי הזוגיות של משרד הפנים קובעים כי כאשר מוגשת בקשה למעמד מכוח זוגיות (הן על פי נוהל נשואים, הן על פי נוהל ידועים בציבור), כאשר בן הזוג הזר שוהה בארץ שלא כדין, תועבר הבקשה לבחינה מיוחדת, ראשונית, של ראש צוות אשרות, במסגרתה יוחלט על המשך הטיפול בבקשה. לצד נהלי הזוגיות, קובע נוהל הבקשות הכללי (נוהל טיפול בבקשות ובעררים על החלטות לשכות ומטה רשות האוכלוסין וההגירה), כי כל אזרח זר המגיש בקשה כלשהי לרשות, לאחר שנקבע בפסק דין כי עליו לצאת את ישראל, לא תדון בקשתו, אלא לאחר שיצא את ישראל. כפי שעולה מטיעוני הצדדים המחלוקת ביניהם הינה האם נוהל הבקשות הכללי חל גם במקרים של הגשת בקשה מכח נהלי הזוגיות, במקרה שיש פסק דין המורה לבן הזוג הזר לצאת את ישראל.
על פי בית המשפט העליון
"מדיניות משרד הפנים לעניינם של זרים שנישאו לישראלים בעוד הם (הזרים) שוהים בארץ שלא-בהיתר, הינה מדיניות שאינה עומדת במבחן המידתיות והרי היא פסולה ובטלה. דרישת משרד הפנים – כמדיניות עקרונית – כי בן-הזוג הזר יעזוב את הארץ לחודשים מספר עד אשר תיבדק כנות הנישואין, הינה מדיניות שאינה עולה בקנה אחד עם מושכלות ראשונים במשטר דמוקרטי החרד לזכויות האזרח."
עם זאת, בית המשפט הוסיף, כי יהיו מקרים, בהם ניתן יהיה לדרוש את יציאת בן הזוג הזר, כך במקרים בהם "פיקציית הנישואין תצוץ ותיראה לַכּול במלוא-כיעורה, גם בלא כל חקירה ודרישה מעמיקות. כך, למשל, משמסתבר בריאיון עם בני-הזוג כי האישה מכירה בקושי את בן-זוגה – ולהפך – כל-שכן שאין כל אחד מן השניים מכיר את בני משפחתו של בן-הזוג האחר, את מקום מוצאו וכיו"ב. הוא הדין במקום שבו מוכח בעליל כי תעודת הנישואין הינה מעשה-זיוף.". בית המשפט הדגיש כי גם במקרים אלו יש ליתן לבני הזוג להשמיע את דברם, קודם לקבלת החלטה כאמור "למותר לומר, שבני-הזוג זכאים כי פקיד משרד הפנים ישמע את כל אשר בפיהם, וכי לא תתקבל החלטה בעניינם עד אשר תינתן הזדמנות הוגנת בידיהם להעלות את עניינם במלואו.".
מתן מעמד מכוח זוגיות – נהלי הזוגיות
נהלי הזוגיות תוקנו ועודכנו במהלך השנים, בין היתר בעקבות פסקי הדין של בית המשפט העליון נקבעו בהם הוראות מפורשות למקרה בו בן הזוג הזר שוהה בישראל שלא כדין. כך למש ל קובע נוהל ידועים בציבור קובע בסעיף ג.8 (ובאותה לשון בסעיף ג.11 לנוהל נשואים), כך: "במידה והוגשה בקשה לפי נוהל זה למעמד עבור מוזמן השוהה בישראל שלא כדין, לא יורחק המוזמן עד לקבלת החלטה בבקשה ובלבד שהבקשה הוגשה (לרבות הגשת כל המסמכים) טרם ננקטו נגד המבקש הליכי אכיפה בנוסף, קובע סעיף 7 לנוהל ידועים בציבור (וכן סעיף 7 לנוהל נשואים), כי על הרשות לבדוק בדיקה ראשונית של הראיות להוכחת מרכז חיים וכנות קשר. בהמשך סעיף 7 יש התייחסות למצב בו, בין היתר שוהה בן הזוג הזר בישראל שלא כדין:"במידה שנמצא כי למוזמן קיימות הגבלות (כרם, רותם/רשב"ג וכו'), או שהורחק בעבר מישראל, או שנכנס לישראל שלא כדין, או שוהה/שהה בארץ שלא כדין, או שקיבל מעמד בישראל בעבר מכוח נישואין או חיים משותפים ומעמדו בוטל בגין פיקטיביות הקשר הזוגי, או שסורבה בקשתו למעמד מכוח נוהל אחר ונדרש לעזוב את ישראל, או שבעברו נסיבות רלוונטיות אחרות, תועבר הבקשה לבחינת ראש צוות אשרות בלשכה אשר בסמכותו לקבוע, בהתאם לנסיבות הרלוונטיות, ביצוע בדיקות נוספות וההחלטה האם לסרב את הבקשה. יחד עם זאת, במידה והשתכנע ראש צוות אשרות כי אין מניעה בשלב זה, בסמכות מנהל הלשכה להסיר ההגבלות ככל שקיימות."
עורך דין לענייני הגירה והסדרת מעמד
ראינו כי גם מקום שבת הזוג הזרה שוהה בארץ שלא כדין, כלשון הנוהל, נקבע, בהתאם לפסיקה, כי יש לבחון את הבקשה בחינה ראשונית בידי ראש צוות אשרות בלשכת הרשות, המחויבת לבחון את הנסיבות הרלוונטיות של המבקשים, אולם לא פעם עושים פקידי הרשות כרצונם ומתעלמים מהנהלים ועל כן החשיבות של עורך דין המומחה להסדרת מעמד יכולה להיות מכרעת.