הפסקת הליך מדורג כתוצאה מאלימות

פסק הדין של בית המשפט העליון ב- ברמ 7938/17  פלונית נ' רשות האוכלוסין, ההגירה ומעברי הגבול, סוקר את שיקולי הוועדה הבין משרדית על פי נוהל אלימות ושם נקבע מהם שיקוליה של הוועדה ועל החובה להפעילם, מקום שהקשר הזוגי הסתיים כתוצאה מאלימות בני הזוג, כדלקמן":

 

  1. על רקע התמונה הכוללת שהוצגה לעיל, ניתן להתמקד בסוגיה שבמוקד ההליך הנוכחי – קרי, זהות השיקולים שעל הוועדה הבין-משרדית לשקול ביחס למבקשים זרים שנפלו קורבן לאלימות בני זוגם הישראליים. השאלה הראשונה היא האם ניתן לראות באלימות זו, כשלעצמה או בהצטרף לנימוקים אחרים, משום טעם רלוונטי להסדרת המעמד בישראל. נזכיר כי הרשות טענה בפנינו שמדובר בשיקול המצדיק את פתיחת דלתות הוועדה הבין-משרדית, אך אין בו כדי להשפיע על החלטותיה לגופו של עניין – ואילו המבקשות רואות בו מרכיב מרכזי בהחלטות אלה.

 

את הדיון בשאלה זו אפתח דווקא בהתייחסות לקטגוריה השנייה בה עוסק נוהל אלימות – קרי, מבקשים שאינם הורים לילדים משותפים. כפי שציינתי לעיל, נוהל אלימות מורה כי מבקשים המשתייכים לקטגוריה זו, ועמדו בתנאי הסף, יזומנו לריאיון שבו ייבחנו זיקותיהם לישראל ולחו"ל, וכי העתק סיכום הריאיון "יונח בפני חברי הוועדה על מנת לבדוק את נסיבות העניין בכללותן". כלומר, הנוהל קובע מפורשות כי האלימות שהביאה לקץ הנישואין אינה מובילה בהכרח להסדרת מעמד הקורבן בישראל – וכי על הוועדה הבין-משרדית לגבש את המלצותיה על סמך מכלול הנסיבות, לרבות מבחן הזיקה. עם זאת, מן הדברים שנאמרו בעניין זוולדי עולה בבירור כי לשיקול האלימות מקום משמעותי בקדירת השיקולים שעל הוועדה הבין-משרדית לשקול. למעשה –

 

"נראה כי יש להקנות לתנאי הזיקה משקל פחות מאשר במקרים האחרים המוסדרים בנוהל הכללי. הטעם לכך נעוץ, ראשית כל, בחשיבותו של האינטרס הציבורי בכל הנוגע למיגור תופעת האלימות נגד נשים, והאיזון השונה שהוא מחייב בין השיקולים השונים לעומת מקרים אחרים בהם פוקע קשר הנישואין. אולם, נוסף לכך אף טעם מעשי יותר הכרוך במאפייניהן של קורבנות אלימות שבמקרים רבים הורגלו בעל כורחן לאורח חיים תלותי, ממודר ומכונס, ובשל כך נותרות ללא קשרי חברה או משפחה ומתקשות להציג את אותן אינדיקציות לקיומה של זיקה לארץ, להן ניתן לצפות במקרים אחרים" (פסקה 17 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל; מנגד, המשנה לנשיאה א' רובינשטיין סבר שאין לקבוע קטגורית כי משקל מבחן הזיקה נמוך יותר).

 

הנה כי כן, שיקול האלימות אינו מהווה שיקול בלעדי בעניינם של מבקשים מן הקטגוריה השנייה, אך נודע לו משקל, ואף משקל רב – ולפחות במקרים מסוימים הוא  עשוי לשבת ראשונה במלכות, ולגבור על מבחן הזיקה. דברים אלה נאמרו אמנם ביחס לגרסה קודמת של נוהל אלימות, בה הוגדר מבחן הזיקה כאחד מתנאי הסף להבאת התיק לדיון בוועדה הבין-משרדית, אך ההיגיון שעמד מאחוריהם במישור הפרוצדורלי יפה גם במישור המהותי.

 

  1. למעשה, ההיגיון הפשוט של המנגנון המעוגן בנוהל אלימות מדבר בעד עצמו. עמדת הרשות כי ממד האלימות יביא לבדיקה אוטומטית על ידי הוועדה הבין-משרדית, אך משנפתח השער לא יהיה לו כל משקל, מעוררת קושי. לא ראוי לקבל את האפשרות לפיה תמרור "יש כניסה" לדיון בוועדה, יוביל את המבקשים לדרך ללא מוצא.

 

אכן, גישה הגורסת כי ההכרעה המהותית בבקשות קורבן אלימות תתקבל על פי הקריטריונים הרגילים, תוך התעלמות מוחלטת מן הנסיבות שהביאו לקץ הנישואין, חותרת תחת תכלית נוהל אלימות, ומרוקנת אותו מתוכן. ראשית, היא שוללת הגנה מקורבנות אלימות שאין טעם הומניטרי חיצוני התומך בהסדרת מעמדם, ולמעשה הופכת את "המסלול המהיר" אל הוועדה הבין-משרדית למסלול התרסקות – שהרי אחת דינן של בקשות כאלה להידחות. המשמעות היא כי קורבנות אלה, או לפחות חלקם, יבחרו, או שמא ייאלצו, לשאת בדממה את סבלם, ולהישאר במערכת יחסים הרסנית ופוגענית מחשש שקיצה יהיה גם קץ שהותם במדינת ישראל. שנית, אף נפגעי אלימות שעומד לזכותם טעם הומניטרי חיצוני לא יפיקו תועלת ממשית מנוהל אלימות – שהרי, נוכח מבחן "הסיכוי המסוים" שהוזכר לעיל (פסקה 10), דלתות הוועדה הבין-משרדית פתוחות בפניהם בלאו הכי, כל עוד בקשתם אינה מופרכת על פניה. אכן, מן הטעמים הללו נקבע בפרשת גורודצקי כי נוהל אלימות מחייב את הוועדה הבין-משרדית לשקול לגופו את שיקול האלימות:

 

"הוועדה לא הביאה בחשבון את האלימות שהופעלה כלפי העותרת על ידי בעלה השני, כפי שמתחייב מהנוהל העוסק בנושא" (בג"ץ 6247/04 גורודצקי נ' שר הפנים, [פורסם בנבו] פסקה 44 (23.3.2010); ההדגשה אינה במקור).

 

דברים דומים נאמרו בעניין גורובץ, בו נדונה החלטת הוועדה הבין-משרדית שלא להעניק מעמד למערערת, אשר ההליך המדורג בעניינה הופסק עם מות בן זוגה הישראלי, הואיל וזיקתה לחו"ל גוברת על זיקתה לישראל. בהתייחסו לטענה כי ראוי היה להעדיף את אינטרס ההסתמכות והציפייה של המערערת על פני מבחן הזיקה, הבחין בית משפט זה בין השיקולים שעל הוועדה הבין-משרדית לשקול במסגרת נוהל פקיעת נישואין, ובין השיקולים הרלוונטיים לפי נוהל אלימות, והבהיר כי –

 

"עיון בפסק הדין שניתן בעניין זוולדי מלמד כי מדובר בנוהל אחר, העוסק בניתוק קשר הנישואין בשל אלימות שהופעלה על-ידי בן הזוג הישראלי […] ההלכה שנקבעה בעניין זוולדי מצומצמת למקרה המיוחד שבו התפרק קשר הנישואין כתוצאה מאלימות מצד בן הזוג הישראלי, כאשר האינטרס הציבורי מצדיק הגמשה של קריטריון הזיקה והוספת טעמים נוספים, כמו עקרון ההסתמכות והציפייה הסבירה, של בן הזוג הזר" (פסקה 18).

 

כלומר, במצבים שבהם חל נוהל אלימות, הוא מקרין לא רק על התנאים להבאת הבקשה לדיון בוועדה הבין-משרדית – אלא גם על אופי השיקולים שעליה לשקול, משקלם היחסי, והאיזון הראוי ביניהם. בבואה להכריע בבקשות להסדרת מעמד בני זוג זרים בישראל, על הוועדה לאזן, אפוא, בין שיקול הזיקה ובין תכלית ההגנה על קרבנות אלימות, ולהיזהר ממתן בלעדיות לראשון תחת שקלולו עם האחרון בצורה מדודה בהתאם לנסיבות.

 

התכלית של נוהל אלימות ביחס לקטגוריה השנייה היא הכרה בכיעור של מצב בו דיני ההגירה מביאים, דה-פקטו, להפיכתה של אישה לקורבן אלימות בתוך ביתה ובתוך נישואיה, ומונעים ממנה להיחלץ ממעצר בית זה. אם סיום הנישואין על רקע האלימות יביא להרעת מצב הקורבן, התוצאה – גם אם אינה מכוונת – היא השתקת קולה של הנפגעת. גם אם מדובר בזר שאינו אזרח במדינת ישראל לא ניתן להישאר אדיש לכך. המאבק בתופעת האלימות במשפחה חשוב מכדי שניתן יהיה להסתפק במראית עין של טיפול בנפגעים, אשר אינו מגובה בהשפעה ממשית על הסדרת המעמד. ברי, אפוא, כי נוהל אלימות רואה באלימות שיקול בעל השלכה מהותית על ההכרעה בעניינו של המבקש – וכי כך ראוי שיהיה.

 

  1. מטבע הדברים, נימוקים אלה מלמדים כי גם בעניינם של מבקשים המשתייכים לקטגוריה הראשונה – קרי, הורים לילדים משותפים – תיוחס משמעות רבה לשיקול האלימות. עם זאת, מערך השיקולים שעל הוועדה הבין-משרדית לשקול ביחס למבקשים אלה שונה, והוא מעורר את השאלה השנייה בה נחלקו הצדדים: האם עמידה בתנאי הסף שנקבעו בקטגוריה הראשונה תוביל, כברירת מחדל, להסדרת מעמד המבקשים, בהסתמך על שיקולי האלימות וחזקת הזיקה המגולמים בהם.

 

התשובה לשאלה האמורה חיובית בעיקרה – ובוודאי נוטה יותר לצד החיובי מאשר לצד השלילי. כפי שהובהר בעניין זוולדי (פסקה 16), בעניינם של הורים לילדים משותפים קיימת אמנם משמעות תיאורטית לשיקול הזיקה – אלא שמן הבחינה המעשית די בעצם קיומו של ילד משותף כדי ליצור "חזקת זיקה":

 

"שיקול הזיקה, עובר כחוט השני במסלולי ההתאזרחות השונים. כך, ניתן לומר כי אף מקום בו לא מצוין תנאי זה במפורש, דוגמת מקום בו יש לבני הזוג שהקשר ביניהם פקע ילדים, קיימת חזקה כי עצם הקשר של בן הזוג הזר עם ילדיו, מקים זיקה שכזו".

 

ברי כי זיקה כזו עלולה לעודד ניצול הכללים. עם זאת, נוצרה זיקה ויש לשקול הכיצד להתייחס אליה. אכן, כאשר המבקש עומד בתנאי הסף הקבועים ביחס להורה, נוהל אלימות אינו דורש ממנו להתייצב לראיון הבוחן את מכלול זיקותיו לארץ ולמדינת מוצאו – כפי שעל מבקשים המשתייכים לקטגוריה השנייה לנהוג. אדרבה, די בכך שהילד המשותף "מצוי במשמורת בן הזוג הזר או שבן הזוג הזר מקיים איתו קרוב ורצוף ודואג למזונותיו וצרכיו, וחוות דעת מקצועית […] קבעה כי עזיבת בן הזוג הזר את הארץ תפגע באופן משמעותי בילד" (סעיף ג.6.1.4 לנוהל אלימות), כדי ליצור בין ההורה ומדינת ישראל זיקה הגוברת על זיקות מתחרות. בשורה התחתונה, המשמעות היא כי אם התמלאו תנאי הסף הקבועים בנוהל, שיקול האלימות – אליו מצטרף שיקול הזיקה הנגזר מנוכחות הילד המשותף – יטו, כברירת מחדל, את הכף לזכות הסדרת המעמד.

 

  1. אמנם, הלכה מושרשת היא כי אזרחותו הישראלית של הילד אינה מצדיקה, כשלעצמה, מתן מעמד להוריו, שכן הקטין הולך אחר הוריו ולא להפך (בג"ץ 4156/01 דימיטרוב נ' משרד הפנים, פ"ד נו(6) 289, 294 (2002)). נדמה כי אין מנוס מכך, מהטעם שאחרת ההורות תשלוט בגורל מעמדו של הפרט, על ההשלכות לכך להתוויית מדיניות הגירה. ברם, במקרים שבהם טובת הילד המשותף תומכת בהישארותו במדינת ישראל, הזיקה שהוא יוצר בין הורהו הזר למדינה מתלכדת עם התכלית ההומניטרית התומכת בהסדרת מעמד קורבנות אלימות, ומשנה את האיזון בצורה ממשית.

 

יתר על כן, יש לזכור כי אחד מתנאי הסף לכניסה בשערי הקטגוריה הראשונה הוא קיום חוות דעת מקצועית הקובעת שעזיבת בן הזוג הזר את הארץ "תפגע באופן משמעותי בילד" (סעיף ג.6.1.4. לנוהל). במקום אחר עמדתי על חשיבות עקרון טובת הילד במישור דיני ההגירה, וציינתי כי על הרשות המינהלית הדנה במעמד ההורה להתחשב בהשלכות הרחקתו מישראל על הילד –

 

"ניתן לגרוס שעקרון טובת הילד רלוונטי לתחום דיני המשפחה בלבד ולא כך הוא. אכן, מעמד עיקרון טובת הילד מתעצם בתחום זה של המשפט, אך אין זה אומר שהוא נטול חשיבות בהכרעות המשפטיות שמחוץ למישור דיני המשפחה. כפי שנקבע בעניין דימיטרוב (דנג"ץ 8916/02 מריו דימיטרוב נ' משרד הפנים – מינהל האוכלוסין [פורסם בנבו] (6.7.2003)), שם נדונה עתירה נגד החלטת משרד הפנים שלא להעניק לעותר אזרחות ישראלית או מעמד של תושב קבע, מפי השופט א' מצא:

 

"עקרון טובת הילד הוכר זה מכבר כערך מרכזי בשיטתנו המשפטית, ועל חשיבותו אין צורך להכביר מילים. אכן, ככלל "אין כל אפשרות לעסוק בעניינם של קטינים בלא לבחון את טובתם" (ע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי, פ"ד נא(2) 241, 251). אף בגיבוש החלטתו, הגוזרת את גורל מעמדו בישראל של הורה זר, מוטל על שר הפנים לשקול, בין היתר, את טובת ילדו של ההורה ואת השפעת ההחלטה על מצבו … טובת הילד מהווה, אפוא, שיקול שעל המשיב להביאו בחשבון במסגרת הליך הבדיקה" (עע"ם 10993/08 פלוני נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 4 (10.3.2010)).

 

הנה כי כן, מקום בו מתקיימים תנאי הסף של הנוהל, הרי ששיקול טובת הילד חובר לשיקולי הזיקה והאלימות ומעצים את הנטייה להסדרת מעמד ההורה הזר.

 

  1. לצד זאת, יש להדגיש כי במצבים שבהם אין מניעה להרחיק את הילד המשותף יחד עם ההורה הזר – משום שהוא אינו מקיים כל קשר עם הורהו הישראלי, ואין בנמצא שיקולים אחרים של "טובת הילד" השוללים צעד כזה – "חזקת הזיקה" נסתרת (ראו עע"ם 775/12 פלוני נ' שר הפנים, [פורסם בנבו] פסקה 11 (27.1.2012), ועת"ם (מינהליים י-ם) 27315-08-11 פלונית נ' משרד הפנים, [פורסם בנבו] פסקה 13 (3.1.2012)). או אז, תידרש הוועדה הבין-משרדית לקבוע האם משקלם המצטבר של שיקול האלימות ומכלול זיקות המבקש מצדיק מתן מעמד להורה הזר, ולא יהיה בעצם העמידה בתנאי הסף הקבועים בנוהל אלימות כדי להביא להסדרה אוטומטית. מובן כי – כפי שנקבע ביחס למבקשים המשתייכים לקטגוריה השנייה – הוועדה תידרש להעניק משקל הולם לשיקול האלימות, הנהנה ממעמד עצמאי לעומת מבחן הזיקה.

 

  1. אם לסכם – נוהל אלימות אינו מעניק למבקשים העומדים בתנאי הסף מעמד גורף ואוטומטי בישראל, אך הוא משפיע על מערך השיקולים הניצב בפני הוועדה הבין-משרדית. המשמעות המעשית היא כי ביחס למבקשים המשתייכים לקטגוריה השנייה, על הוועדה לבחון בכל מקרה את האיזון הראוי בין שיקולי הזיקה והאלימות, מתוך הבנה כי גם אם מבחן הזיקה כשלעצמו אינו תומך בהסדרת המעמד, שיקול האלימות עשוי להטות את הכף לזכות המבקשים. לעומת זאת, כאשר מדובר בהורים המשתייכים לקטגוריה הראשונה – ומכאן שמתקיימת בעניינם "חזקת זיקה" – אין למקד את מלאכת ההכרעה בבחינת הזיקות, ותנאי הסף הקבועים בנוהל אלימות עשויים להוביל, כשלעצמם, להסדרת מעמדם. אכן, כאשר טובת הילד המשותף אינה שוללת את הרחקתו מישראל יחד עם ההורה הזר, פוקעת חזקת הזיקה – ועל הוועדה הבין-משרדית להכריע בעניינו של ההורה על בסיס איזון בין שיקול האלימות ומכלול הזיקות, תוך מתן המשקל הראוי לתכלית נוהל אלימות.

 

בשלב זה, נכון לשוב ולהפנות לתנאי הסף הקבועים בנוהל אלימות – תנאים המפחיתים את החשש מפני ניצול לרעה, ומבטיחים כי בשערי הנוהל יבואו רק זרים שנישואיהם לבן הזוג הישראלי נרשמו ונמצאו כנים (סעיפים ג.6.1.1-ג.6.1.2 ו-ג.6.2.1), ואשר האלימות שהופנתה נגדם הוכרה על ידי הרשויות (שהייה ממושכת במקלט לנשים מוכות; קיומן של ראיות לכאורה בידי המשטרה; מתן צו הגנה על ידי בית המשפט לענייני משפחה לאחר דיון שהתקיים במעמד שני הצדדים; או אישור מטעם רשויות הרווחה לפיו בן הזוג הזר מוכר ומטופל על ידם בשל אלימות במשפחה מצד בן הזוג הישראלי; סעיפים ג.6.1.3 ו- ג.6.2.4 לנוהל). על זאת יש להוסיף, במקרה של מבקשים הנמנים על הקטגוריה הראשונה, חוות דעת מקצועית מטעם פקיד סעד או עובד סוציאלי עובד ציבור לפיה עזיבת בן הזוג הזר את הארץ תפגע באופן משמעותי בילד (סעיף ג.6.1.4) – וביחס למבקשים מן הקטגוריה השנייה את מבחן הזיקה (סעיף ג.6.2.5). הנה כי כן, תנאים אלה מציבים רף גבוה הן בנוגע למצב האישי של המעורבים – בן הזוג הזר והילד – והן באשר להוכחות קיומו של מצב זה.

 

כמובן, המעבר בין נוהל לבין יישום רגיש. מדיניות ראויה דורשת בחינת המצב הקיים מעת לעת. כל שינוי מהווה פתח, ובכל פתח נוצר הפוטנציאל לפריצה. דווקא בשל כל אלה בולטת הבעייתיות במצב הקיים שכביכול מכריז בשער על חשיבות המאבק בתופעת האלימות במשפחה, אך אינו נותן לו ביטוי מעשי בהמשך הדרך עד להכרעה. הפרשנות המוצעת על ידי הרשות דורשת תיקון.

 

  1. למעלה מן הצורך אוסיף כי לשיקול האלימות משמעות גם במסגרת הנוהל השיורי, שם הוא עשוי להצטרף לשיקולים נוספים שהצטברותם עשויה לעלות כדי טעם הומניטרי מיוחד להסדרת מעמד קורבן האלימות (על משמעות האפקט המצטבר של שיקולים הומניטריים ראו בג"ץ 3840/13 פלוני נ' משרד הפנים, [פורסם בנבו] פסקה 11 (30.11.2015), ובג"ץ 4380/11 פלונית נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקאות 37 ו-51 לחוות דעתה של השופטת ד' ברק-ארז ופסקה 12ז לחוות דעתו של המשנה לנשיאה ח' מלצר (26.3.2017)).