משרד עורכי דין

בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית–משפט לעניינים מנהליים
עמ"נ 43553-03-23 גזגבייר נ' רשות האוכלוסין וההגירה תיק חיצוני: 3689-20

לפני	כבוד השופט עודד שחם
מערער		בריהו גזגבייר על ידי מ' פומרנץ, עו"ד; ע' בן דור, עו"ד; נ' אביגאל, עו"ד
נגד
משיבה וכן: ידידת בית הדין לעררים		רשות האוכלוסין וההגירה על ידי ע' משה, עו"ד, מפרקליטות מחוז ירושלים (אזרחי) עמותת "איתן" – מדיניות הגירה ישראלית על ידי י' יעקובוביץ, עו"ד, וד"ר י' שרקי, עו"ד

ספרות:

דפנה ברק–ארז משפט מינהלי

חקיקה שאוזכרה:

חוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952: סע' 13כג(א), 13כח

חוק בתי דין מינהליים, תשנ"ב-1992

חוק חופש המידע, תשנ"ח-1998: סע' 1, 9(ב)(1)

מיני–רציו:

* מבקש מקלט בישראל על רקע השתמטותו או עריקתו משירות בצבא אריתריאה זכאי להכרה כפליט על–פי אמות המידה של אמנת הפליטים משנת 1951, וזאת גם בלא שהתקיים "דבר מה נוסף".

* משפט מינהלי – כניסה לישראל – מדיניות אי הרחקה זמנית

* משפט מינהלי – כניסה לישראל – אשרת שהייה

* משפט מינהלי – כניסה לישראל – פליט

* משפט מינהלי – כניסה לישראל – מבקש מקלט

* משפט חוקתי – כניסה לישראל – פליט

* משפט מינהלי – כניסה לישראל – שיקול דעת הרשות

*  משפט חוקתי – זכויות הפרט – חופש הביטוי

* בתי–משפט – סופיות הדיון – חריגים מהכלל

.

ערעור על פסק–דינו של בית הדין לעררים לפי חוק הכניסה לישראל, תשי"ב–1952, בגדרו נדחתה בקשת המערער, נתין אריתריאה, לקבלת מקלט בישראל. לטענת המערער, ברח מאריתריאה כדי לא לשרת שירות לאומי, ואם יחזור, הוא צפוי לרדיפה על ידי השלטונות שם בשל דעה פוליטית שהם מייחסים לו. טענות המשיבה, אשר אומצו על–ידי בית הדין, היו כי לא הוכחה עילת מקלט שעניינה רדיפה על בסיס דעה פוליטית; כי הענישה בגין השתמטות משירות צבאי באריתריאה אינה בעלת גוון פוליטי; וכי אריתריאי בעל סטטוס גולה יכול לחזור למדינתו ללא סכנה לרדיפה. העמותה, שהצטרפה להליך כידידת בית המשפט, טענה, כי גישת המערער צפויה להוביל למצב אבסורדי בו אזרח אריתריאי השוהה בישראל, התומך במשטר, יוכל לזכות במעמד פליט.

.

בית המשפט קיבל את הערעור ופסק כדלקמן:

נקודת המוצא הנורמטיבית לדיון מצויה באמנת הפליטים משנת 1951, שמדינת ישראל היא צד לה. אמנה זו מגדירה פליט כאדם "הנמצא מחוץ למדינת אזרחותו בגלל פחד מבוסס להיות נרדף מטעמי גזע, דת, אזרחות, השתייכות לקיבוץ חברתי או להשקפה מדינית מסוימת, ואיננו יכול להיזקק להגנתה של אותה ארץ או אינו רוצה בכך בגלל הפחד האמור". דרישת הפחד המבוסס שבאמנה מכילה שני יסודות מצטברים – האחד סובייקטיבי והשני אובייקטיבי. הנטל לביסוס יסודותיה של הגדרה זו מוטל על מבקש המקלט, כאשר הערכת התשתית העובדתית, ובכלל זה של מהימנותו של המבקש, נעשית על ידי הרשויות הנוגעות בדבר, ולא בנקל יתערב בה בית המשפט. לעניין רף ההוכחה הנדרש, נפסק, כי אין צורך בעמידה במאזן הסתברויות, וכי נדרשת לכל הפחות הוכחת היסודות הנדרשים ברמה של "אפשרות סבירה".

במקרה דנן עולה טענה בדבר רדיפה על רקע של השקפה מדינית, או דעה פוליטית. בפסיקה נקבע, כי השאלה מהי רדיפה כאמור היא שאלה מעורבת של עובדה ומשפט. אשר למונח "רדיפה", נקבע כי איום על חייו של מבקש המקלט, או על חירותו הפיזית, עולים כדי "רדיפה", כמשמעותה באמנה – וכך גם הפרות חמורות אחרות של זכויות אדם מוגנות. רדיפה, כמשמעותה באמנה, עשויה ללבוש לעיתים צורה של נקיטה בהליכים משפטיים מצד הרשויות במדינת המוצא. המקרים הטיפוסיים של רדיפה פוליטית הם אלה בהם אדם נרדף על–ידי רשויות השלטון במדינתו בשל חברותו במפלגה פוליטית מסוימת, או נוכח הזדהותו עם אידיאולוגיה מדינית מוכרת מסוימת, או בשל מתן ביטוי פומבי לדעות שאינן "נסבלות" על–ידי רשויות השלטון. בהקשר זה, ביטוי אינו חייב להיות מילולי, אלא עשוי לכלול גם "מעשים מבטאים". מבקש מקלט עשוי להיחשב כמי שנרדף על רקע "דעה פוליטית" (אפילו אם הוא לא הביע כלל את דעתו), אם הוא נתפס בעיני "רודפו" כמחזיק בדעה פוליטית, או בהשקפה מדינית מסוימת – ונרדף מטעם זה, וזאת גם אם כלל אינו מחזיק בדעה זו. כמו–כן, אין הכרח שהדעה הפוליטית תהיה הסיבה היחידה לרדיפה, ודי בכך שהיא תהיה גורם דומיננטי לרדיפה.

בהקשר דנן, בכל הנוגע לעצם קיומה של רדיפה, הרי שכלל הנתונים לגבי המצב באריתריאה מלמדים, כי המערער אכן צפוי לרדיפה, לכל הפחות ברמה של אפשרות סבירה. אין מדובר בהטלת עונש במסגרת הליך פלילי תקין וסדור, בגין ביצוע עבירה. מדובר בענישה בלתי קצובה, ללא משפט, בתנאים קשים ביותר, אשר כרוך בה סיכון טבוע לעינויים. שאלה אחרת היא, האם מדובר ברדיפה בשל דעה פוליטית. אין במקרה זה טענה כי המערער צפוי לרדיפה בשל דעה פוליטית שביטא או קידם. הטענה היא לרדיפה בשל דעה פוליטית מיוחסת. בהקשר זה, ניתן לקבל את התיזה, לפיה רדיפתם של מי שיצאו את אריתריאה שלא כחוק על מנת להשתמט משירות, היא בשל ייחוס דעה פוליטית, וזאת משום שלאור תפקידו המנופח של השירות הלאומי בכלכלה והמיליטריזציה של החברה, השתמטות/עריקה משירות לאומי מהווה מעשה פוליטי הקורא תיגר על הסדר החוקי ועל סמכות הממשלה. דרך פעולה עיקרית העומדת לרשותו של מי שאינו מקבל את האידיאולוגיה השלטונית חובקת הכול, היא "להצביע ברגלים", ולעזוב את המדינה, כאשר מן הצד השני קיימת מדיניות ירי על מנת להרוג, המכוונת כלפי מי שמנסים לצאת את המדינה שלא כחוק.

אין בחומר הראיות כדי לבסס את קביעת בית הדין, לפיה אריתריאי אשר השתמט משירות לאומי או יצא את מדינתו שלא כחוק, יכול לחזור למדינתו ללא סכנה לרדיפה. ככלל, עולה מן החומר כי אריתריאי שיצא את המדינה יכול לשוב אליה, בכפוף (א) לחתימה על מכתב חרטה הכולל הודאה בעבירה שביצע כאשר יצא את המדינה שלא כחוק (או השתמט משירות), ו –(ב) תשלום "מס גולה". מכל מקום, לא הובהר הבסיס להנחת בית הדין כי עזיבת המדינה מונעת מטעמים כלכליים גרידא.

אין יסוד לטענת העמותה, לפיה קבלת עמדת המערער תוביל להענקת מעמד פליט לתומכי המשטר האריתריאי. בחינת כל בקשה ובקשה לקבלת מקלט היא לעולם אינדיבידואלית. לפיכך, בקשת מקלט של אדם, אשר קיימת ראיה מנהלית אמינה המלמדת כי הוא תומך במשטר באריתריאה (למשל, על יסוד השתתפותו בהפגנה התומכת במשטר), לא תוכל להתקבל על יסוד הטענה כי מיוחסת לו דעה פוליטית המתנגדת למשטר. יוצא, כי הקושי עליו מצביעה העמותה, לאו קושי הוא.

המערער נכלא על ידי שלטונות אריתריאה בחשד כי תכנן לצאת את המדינה שלא כחוק. בהמשך לכך, ברח מבית הכלא, ועזב את המדינה, שלא כחוק, על מנת להשתמט מן השירות הצבאי או הלאומי. מחומר הראיות עולה, למצער ברמה של אפשרות סבירה, כי המערער יהיה צפוי לרדיפה במדינת נתינותו אם ישוב או יושב אליה, בשל דעה פוליטית מיוחסת. במצב זה, החלטת המשיבה בעניינו של המערער אינה יכולה לעמוד, ועליה להכיר בו כפליט.

המשיבה מסרה נוסח תמציתי של "אמות מידה לבחינת בקשות מקלט של נתיני אריתריאה הטוענים לעריקות או להשתמטות משירות צבאי או לאומי בארצם", אותן גיבשה בשנת 2019. אמות המידה המפורטות, הכוללות דוגמאות קונקרטיות, לא נחשפו ולא התפרסמו. לשיטת המדינה, קיים חשש מבוסס כי פרסום המסמך עלול, בהסתברות גבוהה, להשפיע על תוכנן של בקשות מקלט, בניסיון להתאימן לאמות המידה המפורטות, ובכך לשבש את התפקוד התקין של הרשות. ברם, בפסק דין זה נקבע כי הרדיפה של מי שמיוחסים לו השתמטות או עריקה, לצד יציאה שלא כחוק מאריתריאה, מבוססת כשלעצמה על דעה פוליטית מיוחסת, ומשכך עשויה לבסס עילת מקלט גם בלא שהתקיים "דבר מה נוסף". אי לכך, יש לקבל את הערעור גם לעניין זה, ולהורות לרשות למסור לב"כ המערער את אמות המידה המפורטות.

לאור האמור, הערעור התקבל; נקבע כי על רשות האוכלוסין ליתן למערער את המעמד הנגזר מכך שמתקיימים בו היסודות הנדרשים להכרה כפליט. כן נקבע, כי על רשות האוכלוסין למסור לב"כ המערער את אמות המידה המפורטות בעניין בחינת בקשות מקלט של נתיני אריתריאה הטוענים לעריקות או להשתמטות.

פסק דין

בפניי ערעור מנהלי.

1. הערעור מופנה נגד פסק דינו של בית הדין לעררים לפי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב–1952 (כב' הדיין ח' גוגנהיים; להלן בהתאמה – פסק הדין, בית הדין וחוק הכניסה לישראל או החוק) בערר (י–ם) 3689-20 [נבו]. פסק הדין ניתן ביום 2.2.23.

2. המערער הוא נתין אריתריאה. הוא יליד שנת 1988. הוא נכנס לישראל בשנת 2010. ביום 13.11.17 הגיש המערער בקשה לקבלת מקלט מדיני בישראל. לטענתו, נעצר באריתריאה בחודש ינואר 2009, בחשד כי יש לו תכנית לברוח לאתיופיה. המערער סירב להודות במיוחס לו. לדבריו, אם היה מודה, היה מגויס לעבודה או לצבא. לאחר כשנה בה שהה בכלא, ברח לטענתו מן הכלא בחודש דצמבר 2009. בהמשך, עבר דרך אתיופיה, סודן וסיני, והגיע לישראל. בקשת המקלט מבוססת על הטענה, כי אם יחזור המערער לאריתריאה, הוא צפוי לרדיפה על ידי השלטונות שם בשל דעה פוליטית שהם מייחסים לו. לאחר הליכים שונים, שאין צורך לפרטם, התקבלה החלטת מנכ"ל המשיבה לדחות את בקשת המערער (16.4.20). עררו לבית הדין נדחה בפסק הדין. מכאן הערעור שבפניי.

3. הצדדים בהליך שבפניי הם המערער ורשות האוכלוסין, היא המשיבה. אלה טענו בפניי בעל פה, ואף הגישו השלמת טיעון כתובה במספר סוגיות. בבית הדין צורפה, כידידת בית הדין, גם עמותת איתן – מדיניות הגירה ישראלית (להלן – העמותה). במצב זה, התרתי לעמותה להגיש השלמת טיעון בכתב, ואף נשמעו טענות מטעמה בדיון בעל פה. הצדדים תמכו את טענותיהם בחומר רב, משפטי ועובדתי, אשר הובא בפניי. משהושלמה הגשת הטענות והחומרים, הגיעה העת להכרעה. לכך אפנה עתה.

המסגרת הנורמטיבית

4. נקודת המוצא הנורמטיבית לדיון מצויה באמנת הפליטים משנת 1951 (להלן – האמנה או אמנת הפליטים). מדינת ישראל חתומה על האמנה ועל הפרוטוקול המשלים לה ואין מחלוקת כי היא מחויבת לכבדן (עע"ם 8870/11 גונזלס נ' משרד הפנים [נבו] (25.4.2013), בפסקה 8 לפסק הדין). אמנה זו מגדירה פליט כאדם "הנמצא מחוץ למדינת אזרחותו בגלל פחד מבוסס [בלעז – "well founded fear" – ע.ש.] להיות נרדף מטעמי גזע, דת, אזרחות, השתייכות לקיבוץ חברתי או להשקפה מדינית מסוימת, ואיננו יכול להיזקק להגנתה של אותה ארץ או אינו רוצה בכך בגלל הפחד האמור".

5. דרישת הפחד המבוסס שבאמנה "מכילה שני יסודות מצטברים – האחד סובייקטיבי והשני אובייקטיבי" (דברי כב' השופט ח' מלצר בעע"ם 7854/12 ‏פלונית נ' משרד הפנים [נבו] (25.8.2015), בפסקה 19 לפסק דינו). לגבי היסוד האובייקטיבי, צוטטו שם בהסכמה דברים לפיהם בהערכת היסוד הסובייקטיבי, "חיוני להעריך את הצהרותיו של מגיש הבקשה. לשם כך אין לשקול את הצהרת מבקש המקלט באופן מופשט, ויש לבחון אותה בהקשרה המתאים, זאת כאשר קיומו של מידע לגבי התנאים בארץ המוצא של המבקש מהווה מרכיב חשוב בהערכת מהימנותו" (שם). באופן דומה נפסק (כב' השופט ח' מלצר, עע"ם 1440/13 ‏צ'ימה נ' מדינת ישראל – משרד הפנים‏ [נבו] (7.8.2013), בפסקה 25), כי "את השאלה אם הפחד שעליו מצביע מבקש המקלט הוא "מבוסס היטב", או לא – יש לבחון בהקשרו של המצב השורר בארץ המוצא של מבקש המקלט ולאור נסיבותיו האישיות. חוויות של בני משפחה, או אנשים אחרים עם פרופיל דומה, עשויות גם הן להיות רלבנטיות". יוחס לעניין זה משקל ל"מידע אובייקטיבי על התנאים בארץ המוצא" (שם).

6. הנטל לביסוס יסודותיה של הגדרה זו מוטל על המבקש (עניין גונזלס הנ"ל, בפסקה 11; ראו גם בפסקה 20). הערכת התשתית העובדתית עליה מבוססת בקשת מקלט, ובכלל זה הערכת מהימנותו של המבקש, נעשית על ידי הרשויות הנוגעות בדבר. לעניין זה נפסק כי "לא בנקל יתערב בה בית המשפט" (שם, בפסקה 12; ראו גם בפסקה 20, שם נקבע כי יש לנקוט ריסון בכגון דא). בפסיקת בית המשפט העליון נקבע, לעניין רף ההוכחה הנדרש, כי "אין צורך בעמידה במאזן הסתברויות", וכי נדרשת לכל הפחות הוכחת היסודות הנדרשים ברמה של "אפשרות סבירה" (שם, בפסקאות 17, 18).

7. עוד נפסק לעניין זה, כי "שיקול הדעת הנתון למשיבים בהפעלת סמכותם המקצועית הוא רחב, בית המשפט לא יטה להחליף את שיקול דעתם בשיקול דעתו– שלו, ויעשה כן רק כאשר החלטת הרשות נגועה בחוסר סבירות, בשיקול זר או באפליה" (עע"ם 5667/14 פלונית נ' ממשלת ישראל [נבו] (5.1.2016), בפסקה 23 לפסק הדין).

8. במקרה שבפניי עולה טענה בדבר רדיפה על רקע של השקפה מדינית, או דעה פוליטית. בפסיקת בית המשפט העליון נקבע, כי השאלה מהי רדיפה כאמור היא "שאלה מעורבת של עובדה ומשפט" (פסק הדין הנ"ל בעניין צ'ימה, בפסקה 25). לגופו של עניין נפסק (שם, בפסקה 26), כי טענה כאמור מחייבת הנחת "תשתית עובדתית נאותה לקיומם של שני תנאים מצטברים: האחד – שהוא מחזיק, או שרודפיו מייחסים לו החזקה ב'דעה פוליטית'; והשני – שהוא נרדף (כמשמעות מונח זה באמנה), או שישנו חשש מבוסס היטב כי הוא עלול לסבול מרדיפה עתידית בגלל, או על רקע הדעה הפוליטית, שבה הוא אוחז, שהובעה על–ידו, או המיוחסת לו על–ידי רודפיו".

9. אשר למונח "דעה פוליטית", צוין באותה פרשה (בפסקה 37), כי "כעניין 'פוליטי' עשוי להיחשב כל עניין הקשור למדינה, לממשלה ולמדיניות הממשלתית, או לפעילותן של רשויות השלטון". צוטטו בהקשר זה בהסכמה דברים, לפיהם בגדר הביטוי האמור "Any opinion on any matter in which the machinery of state, government, and policy may be engaged”.

10. אשר למונח "רדיפה", נקבע בפסק הדין האמור (בפסקה 28(ב)) כי "…איום על חייו של מבקש המקלט, או על חירותו הפיזית, עולים כדי 'רדיפה', כמשמעותה באמנה – וכך גם הפרות חמורות אחרות של זכויות אדם מוגנות, כגון: הזכות לחירות מעינויים או מיחס או מעונש אכזריים, בלתי אנושיים או משפילים, הזכות לחירות מעבדות או משעבוד, והזכות לחופש דת ומצפון. הגם שלא כל הפרה של זכויות אדם, או כל מקרה של הפליה, או הטרדה הם חמורים מספיק בכדי להיחשב ל"רדיפה" – הם עשויים להיחשב ככאלה אם הם נעשים באופן שיטתי, או חוזר ונשנה". בתוך כך צוין, כי "רדיפה, כמשמעותה באמנה, עשויה ללבוש לעיתים צורה של נקיטה בהליכים משפטיים מצד הרשויות במדינת המוצא. בהקשר זה יש להבחין בין נקיטה בהליכים פליליים לגיטימיים (prosecution), אשר איננה עולה, ככלל, כדי 'רדיפה', לבין נקיטה בהליכים משפטיים בלתי–לגיטימיים, שתכליתם היא התעמרות ב'נרדף', העולים כדי 'persecution'. הבחנה זו קשה במיוחד כשהרשויות מייחסות ל'נרדף' ביצועם של מעשים פליליים מטעמים פוליטיים, או אידיאולוגיים".

11. אשר לרדיפה בשל השקפה מדינית או דעה פוליטית, קבע בית המשפט שם (בפסקה 30), כי המקרים הטיפוסיים של רדיפה כאמור הם אלה "… בהם אדם נרדף על–ידי רשויות השלטון במדינתו … בשל חברותו במפלגה פוליטית מסוימת, או נוכח הזדהותו עם אידיאולוגיה מדינית מוכרת מסוימת". כך גם "רדיפתו של אדם בשל כך שהוא מחזיק (או נתפס כמי שמחזיק) בעמדות פוליטיות המנוגדות לאלו שבהן אוחזים השלטון, או המפלגה השולטת" (שם). טיפוס נוסף של מקרים הוא כאשר "הרדיפה נובעת מכך שהנרדף הביע באופן פומבי דעות שאינן 'נסבלות' על–ידי רשויות השלטון, או שיש בהן משום ביקורת על גורמי השלטון". דוגמא לכך היא ביצוע מעשים "שיש בהם משום ביטוי למחאה, או להתרסה, כנגד השלטון – כגון: השתתפות בהפגנות כנגד גורמי השלטון, השתתפות בפעולות אנטי–ממשלתיות, הבעת עמדה פומבית כנגד מדיניות הממשלה, וכיוצא באלה". אוסיף, כי במשפט המשווה, צוין בהקשר זה כי רדיפה בשל דעה פוליטית עשויה להתרחש שעה שהדעה המיוחסת סוטה מן הדוקטרינה השלטת של המדינה (ראו OVG Berlin –Brandenburg, Judgement of 17/11/2021 – OVG B 13/21, at para. 25, להלן – פסק דין OVG Berlin –Brandenburg).

12. לא למותר להעיר, כי ביטוי אינו חייב להיות מילולי. הוא עשוי לכלול גם "מעשים מבטאים" (ראו דברים שצוטטו בפסק דינו של כב' הנשיא ברק בבג"ץ 2557/05 מטה הרוב נ' משטרת ישראל, פ"ד סב(1) 200 (2006), בפסקה 12). כל פעילות, המבקשת להעביר מובן או מסר, עשויה להוות "ביטוי" לעניין זה (ראו בג"ץ 4804/94 חברת סטיישן פילם בע"מ נ' המועצה לביקורת פ"ד נ(5), 661, בפסקה 10 לפסק דינו של כב' השופט ברק; ראו באופן דומה גם Tribe, American Constitutional Law, 2nd. Ed. 1988, at p. 831).

13. במישור הקונקרטי, במקרה הנוכחי אין מדובר במבקש מקלט אשר ביטא באופן מפורש עמדות כאמור. הטענה היא, כי השלטונות באריתריאה צפויים לרדוף את המערער, בשל דעות פוליטיות שהם מייחסים לו. לגבי סוג זה של מקרים נפסק בעניין צ'ימה (בפסקה 32), כי מבקש מקלט "עשוי להיחשב כמי שנרדף על רקע 'דעה פוליטית' (אפילו אם הוא לא הביע כלל את דעתו), אם הוא נתפס בעיני 'רודפו' כמחזיק בדעה פוליטית, או בהשקפה מדינית מסוימת – ונרדף מטעם זה". עילה זו עשויה לקום גם אם מבקש המקלט "כלל איננו מחזיק בדעה פוליטית" (שם). במוקד הבחינה לעניין זה מצויה נקודת מבטו של הרודף, ולא נקודת מבטו של הנרדף (שם). לכן, העילה האמור יכולה להתגבש "גם במקום שהנרדף הוא בעל דעה פוליטית הפוכה מזו שמייחסים לו, או חסר דעה פוליטית כלל". בתוך כך הודגש, כי "הגדרתו של עניין כ'פוליטי' הוא, מעצם טיבו וטבעו, תלוי–הקשר, תפיסה חברתית ונסיבות. מה שנחשב לעניין א–פוליטי במדינת 'המקלט' עשוי להיחשב ל'פוליטי' באופן מובהק במדינת המוצא של מבקש המקלט. לכן כדי לקבוע אם איומים על חייו או על חירותו של אדם, או פגיעה ממשית אחרת בזכויותיו המוגנות עולים כדי רדיפה על–רקע דעה פוליטית, יש לבחון, בין היתר, את: הבסיס לאיום ואת מקורו, לרבות המוטיבציה של שני הצדדים (ה'רודף' וה'נרדף'), וכן את השקפותיהם הפוליטיות, או המדיניות, את מעשיהם, ואת טיב היחסים ביניהם" (שם).

14. עוד נקבע שם, לעניין עילה זו, כי "בנסיבות מסוימות, עשויים גם: סירוב לבצע פעולה, או 'ניטרליות' מצד מבקש המקלט, לבסס בקשה למקלט מדיני בעילה של 'רדיפה פוליטית'. זאת כאשר הסירוב, או אי–נקיטת העמדה מצד מבקש המקלט נתפסת כאקט של מחאה, או כביטוי של יריבות פוליטית (למשל: סירוב להצביע בבחירות; הימנעות מנקיטת עמדה בסיטואציות של מלחמת אזרחים). 'דעה פוליטית' עשויה אף להוות עילה לבקשת פליטות המבוססת על סירוב לציית לחובת שירות צבאי, במקום שהסירוב נובע מטעמים אידיאולוגיים, או קשור לאופיו הפרטני של הסכסוך המזוין שבו פועלים הכוחות הצבאיים של ארץ המוצא" (שם, בפסקה 33).

15. בעניין צ'ימה נדונה בקשת מקלט על רקע טענות כי מבקש המקלט ביטא עמדות כנגד שחיתות שלטונית. ביחס לכך נקבע, כי "הנטייה להכיר במבקש המקלט כנרדף על–רקע דעתו הפוליטית תגבר ככל שיעלה בידי מבקש המקלט להראות באמצעות ראיות (ישירות או נסיבתיות) כי 'רדיפתו' נובעת מכך שרודפיו מפרשים את התנגדותו לשחיתות ככזו שמונעת ממניעים אידיאולוגיים, או מדעות פוליטיות" (בפסקה 38(2)). קביעות נורמטיביות אלה, אודות טיבן של הראיות הנדרשות להוכחתה עילתה של הרדיפה, יפות בשינויים המחויבים גם לעניין שבפניי.

16. אשר לאופן בו מופעלת ביקורת שיפוטית על החלטות הרשויות המוסמכות על פי אמנת הפליטים, נפסק בעניין צ'ימה כי "ככלל, למעט מקרים חריגים של חריגה מסמכות, או חוסר סבירות, או חוסר מידתיות בולטים – בית המשפט יטה שלא להתערב בהכרעתה של הרשות המוסמכת, ולא יחליף את שיקול דעת הרשות המינהלית הפועלת בגדרי סמכותה, בשיקול דעתו שלו … החלטת האורגנים המופקדים על הטיפול בבקשות למקלט מדיני תיחשב, אפוא, חוקית וראויה אם היא תימצא בגדר הסמכות וב'מתחם הסבירות והמידתיות', אפיל אם בנסיבות העניין ניתן היה להגיע למסקנה פרטנית שונה…" (שם, בפסקה 23). בה בעת צוין כי נוכח ההשלכות מרחיקות הלכת של החלטות כאמור על שלומו, בטחונו ואף חייו של מבקש המקלט, יש לקבל החלטות כאלה "בזהירות וברגישות המתאימה, והביקורת השיפוטית עליהן צריכה להיעשות בקפדנות" (שם).

17. בפסק הדין בעניין צ'ימה נדונה גם שאלת הקשר הסיבתי הנדרש בין הבעת הדעה הפוליטית מצד הנרדף לבין החשש מפני רדיפה. האמנה דורשת, לעניין זה, כי הרדיפה תהיה "מטעמי" (במקור, "for reasons of") אחת מן העילות שבה. נפסק, כי "אין הכרח שהדעה הפוליטית תהיה הסיבה היחידה לרדיפה, ודי בכך שהיא תהיה גורם דומיננטי לרדיפה" (שם, בפסקה 29; ראו גם בפסקה 38(2) לפסק הדין). נכתב גם, כי "קשר זה עשוי להתקיים גם אם מבקש המקלט נרדף (או חושש מפני רדיפה עתידית) מסיבות שאינן קשורות בהכרח אך ורק בדעה הפוליטית המיוחסת לו, ובלבד שזו אחת הסיבות העיקריות לרדיפתו" (שם; ההדגשה הוספה). לפיכך, נקבע כי "אין בקיומם של מניעים אישיים–תועלתיים (כגון: מניעים כלכליים) לרדיפה, מצד הרודף, כדי לגרוע מאופייה הפוליטית של הרדיפה, במקום שהדעה הפוליטית שהביע הנרדף, או המיוחסת לו, היא אחד הטעמים המרכזיים לרדיפתו" (שם; ההדגשה הוספה).

18. המערער טוען, כי הדברים האמורים בפסק דינו של כב' השופט מלצר בעניין צ'ימה אינם הלכה פסוקה, שכן מדובר אך בדעת יחיד במותב של שלושה. במוקד טיעוניו של המערער מצויות הקביעות בפסק הדין, הנוגעות לסוגיית הקשר הסיבתי בין הרדיפה לבין עילת המקלט.

19. צודק המערער בטענה, כי הדברים, לרבות בסוגיה הנדונה, אינם מהווים הלכה פסוקה, שכן לא נפסקו על ידי מותב שלושה. עם זאת, אין בטענות המערער כדי לגרוע מתוקפן המשכנע של הקביעות הנדונות בשאלת הקשר הסיבתי. אכן, האמנה קובעת דעה פוליטית כעילת רדיפה העשויה לבסס מעמד פליט. עילת הרדיפה, לצד הרדיפה הצפויה עצמה, מהווה נדבך עיקרי בהוראת האמנה. מקום בו דעה כאמור אינה, לכל הפחות, אחת מכמה סיבות עיקריות לרדיפה, קשה לגלות השפעה ממשית שלה על הרדיפה. גם מבחינה לשונית קשה לומר כי רדיפה היא "for reasons of", כלשון האמנה, שעה שהסיבה האמורה אינה מצויה במרכז הרדיפה, ולו כאחת מכמה עילות מרכזיות. הואיל וקיומה של עילת רדיפה המנויה באמנה היא תנאי הכרחי למתן מעמד פליט, לא ניתן להלום, במצב זה, הכרה במעמד פליט, הן מצד לשון האמנה, הן מצד תכליתה.

20. אכן, הסתפקות באמת מידה פחותה, נוטה להחליש את משקלה של עילת הרדיפה, ולהפכה לעניין בעל משקל צדדי. ואמנם, ברקע אימוצו של מבחן הסיבה המרכזית בדין האמריקאי עומד הרצון להבטיח כי עילת הרדיפה הנטענת לא תהא "צדית או אגבית" (ראו Fawzer v. Barr 139 S. Ct. 2709 (2019) ). אין בפניי הסבר ברור, מדוע הסתפקות בכך שעילת הרדיפה תהא צדית או אגבית, היא נכונה לגופה, או כיצד היא תואמת את לשון האמנה או תכליתה. בהשלמה לכך אוסיף, באותה רוח, כי אין בפי המערער הסבר ברור, מדוע המבחן שאומץ בעניין צ'ימה אינו ראוי לעיצומו.

21. לא נעלמה מעיניי טענת המערער, כי בפסק דינו הפנה כב' השופט מלצר לדין האמריקאי, בו נקבע המבחן של "סיבה מרכזית" בחקיקה מפורשת (ראו סעיף 1158(b)(1)(B) ל – TITLE 8—ALIENS AND NATIONALITY, שם נקבע המבחן של "central reason"). עם זאת, בהינתן העובדה שמדובר באותה מטריה עצמה; ובשים לב לשיקולים עליהם עמדתי לעיל, אין בכך כדי לגרוע מתוקפו המשכנע של פסק הדין בנקודה זו, אשר פנה לדין האמריקאי לצרכי השראה. לא למותר להעיר, בהשלמה לכך, כי באוסטרליה אומץ מבחן דומה, לפיו נדרש כי העילה הנדונה תהיה סיבה "חיונית ומשמעותית" לרדיפה ("essential and significant") (ראו סעיף 5J(4)(a) ל Migration Act 1958).

22. המערער מפנה בהקשר זה לכך שבהנחיות נציבות האו"ם מופיע מבחן שונה, המסתפק בכך שאחת מן העילות המנויות באמנה תהא "גורם רלוונטי תורם". לטענתו, בהנחיות הנציבות נכתב כי אין צורך להראות כי מדובר בגורם יחיד או דומיננטי (ראו לעניין זה UNCHR's Updated Position on Refugee Claims Based on Draft Evasion/Desertion from the Ertitrean National Service (July 2017) at par. 40).

23. בהקשר זה אציין תחילה, כי גם בעניין צ'ימה לא נפסק כי עילת הרדיפה חייבת להיות גורם יחיד או דומיננטי. כל שנקבע הוא, כי עליה להיות אחת מכמה סיבות מרכזיות או עיקריות. מכל מקום, ככל שהנחיות האו"ם מציבות רף נמוך יותר, קשה לקבל גישה זו, הואיל ויש בה כדי להוביל להישענות על עילה אשר אינה מהווה גורם מהותי לרדיפה. כמוסבר לעיל, גישה כזו אינה תואמת את לשון האמנה או תכליתה. לא למותר להזכיר, כי בית המשפט העליון קבע בפסיקתו כי הנחיות הנציבות הן מקור פרשני מנחה, אך לא מחייב (דברי כב' השופט דנציגר בעניין גונזלס הנ"ל, בפסקה 16 לפסק הדין). באופן התואם זאת, נקבע בנוהל מבקשי מקלט מדיני בישראל (נוהל מספר 5.2.0012, עודכן 21.3.22), כי הגורמים המוסמכים יוכלו להסתייע בספר העזר של הנציבות (ראו בחלק הכללי של הנוהל האמור, בעמוד 1). ברוח זו גם פעל בית הדין (פסקה 35 לפסק הדין). לא מצאתי כי בכך יש משום טעות, העשויה כשלעצמה להצדיק התערבות בפסיקתו.

24. עם זאת, בעניין אחר לא ניתן לאשר את גישתו של בית הדין. בית הדין קבע (בפסקה 97) כי יש להוכיח, לכל הפחות, שאחת מעילות האמנה תהיה הסיבה הדומיננטית לרדיפה. לגישה זו אין בסיס בפסק הדין בעניין צ'ימה, שם אומצה, כמוסבר, אמת מידה המתמקדת בכך שאחת מעילות האמנה היא לכל הפחות אחת מכמה הסיבות העיקריות או המרכזיות לרדיפה. גישתו של בית הדין גם אינה תואמת את לשון אמנת הפליטים או תכליתה. היא אף מחמירה במידה ניכרת ביחס לגישה הזהירה והמאוזנת שאומצה במדינות כגון ארצות הברית ואוסטרליה. לפיכך, יש לדחות גישה זו של בית הדין.

יישום העקרונות על המקרה הנוכחי – המצב באריתריאה

25. על רקע עקרונות אלה, יש לפנות למקרה שבפניי. עמדת המשיבה היא, כי על מנת לבסס את בקשת המקלט של המערער, אין די בכך שיראה כי ערק מצבא אריתריאה, השתמט מן השירות בו או יצא את המדינה שלא כחוק. לשיטת המשיבה, עריקים או משתמטים משירות לאומי באריתריאה, לא צפויים לרדיפה הנובעת מסיבות פוליטיות, כי אם "מאי קיום חובה אזרחית המוטלת במדינה, שהענישה עליה הינה חמורה ביותר" (שם). המשיבה אינה רואה בטענות להשתמטות מהשירות הצבאי או עריקות, כשלעצמן, טענות לרדיפה פרטנית, כי אם טענות הקשורות למצב הכללי השורר באריתריאה ביחס לכלל מבקשי המקלט מאריתריאה. על פי גישתה, אין בקביעה זו כדי למנוע ממבקש מקלט להצביע על אלמנטים נוספים (או דבר מה נוסף) לטענת עריקות, העשויים לסייע לו לבסס בקשת מקלט (עמוד 25). המשיבה גיבשה אמות מידה לעניין אלמנטים כאמור (ראו "אמות מידה לבחינת בקשות מקלט של נתיני אריתריאה הטוענים לעריקות או להשתמטות משירות צבאי או לאומי בארצם", 9.7.19, להלן – מסמך אמות המידה 2019).

26. המערער אינו טוען כי דבר מה נוסף כאמור מתקיים בעניינו. במצב זה, השאלה שיש לבחון היא, האם התשתית שהוצגה מלמדת כי המערער צפוי באריתריאה לרדיפה, בשל דעה פוליטית המיוחסת לו. בהקשר זה יש לבחון, האם עולה מן החומר, ברמת ההסתברות הנדרשת, כי דעה פוליטית כאמור היא, לכל הפחות, אחת הסיבות העיקריות, לרדיפה צפויה כאמור. מן התשובה לשאלה זו תיגזר ההכרעה, האם יש עילה להתערב בהחלטתה של המשיבה.

27. נקודת המוצא לדיון היא, כי מקורות המידע תמימי דעים כי קיים קושי מובנה בקביעת עובדות ביחס למצב באריתריאה (ראו גם בפסקה 42 לפסק דינו של בית הדין). מדובר במדינה אוטוקרטית. אין בה חופש עיתונות או חופש הבעת דעה. החלפת דעות ועובדות נתונה לפיקוח הדוק מצד המדינה, המענישה בחומרה כל מי שחשוד בהתנגדות לשלטון. השלטונות אינם נוהגים לחלוק מידע על אודות פעולותיהם. על רקע זה, קיים קושי מובנה בקביעת עובדות הנוגעות לרדיפה הצפויה למי שמשתמט מן השירות הלאומי באריתריאה, הן ביחס לסיבות העיקריות לרדיפה כאמור.

28. במהלך עבודת המטה שערכה המשיבה במסגרת גיבוש אמות המידה להתייחסותה לבקשות מקלט של אזרחי אריתריאה, הוכן אצל המשיבה מסמך שכותרתו "רשימת אפיונים של בקשות המקלט של אריתראים", 1.1.19; להלן – מסמך האפיונים 2019). מסמך זה מבוסס על מאות ראיונות שבוצעו למבקשי מקלט. למסמך יש חשיבות. הוא היווה נדבך מרכזי בעבודת המטה שערכה המשיבה. עולה מכך, כי המשיבה ייחסה משקל ממשי לדפוסים העולים מעדויותיהם של מבקשי מקלט ביחס למצב במדינה. גם עתה, אין המדינה מצביעה על סיבה שלא לקבל את הדברים כאמינים ובעלי משקל. לא למותר להעיר, בהקדמת המאוחר, כי הדברים אף עולים בקנה אחד עם התמונה המצטיירת מכלל המקורות.

29. ממסמך האפיונים עולה כי נשיא אריתריאה עומד בראש המדינה מאז שנת 1993. במדינה קיימת מפלגה אחת. חלה בה חובת שירות לאומי, החלה על כל אזרח. השירות הלאומי מחולק לשירות צבאי לאומי (להלן – שירות צבאי) ושירות אזרחי לאומי (להלן – שירות אזרחי; יחד ייקראו השניים להלן – שירות לאומי). החובה לשירות לאומי מצאה ביטוי בהכרזה מיום 23 באוקטובר 1995 (ראו סעיף 1174 ל – Report of the detailed findings of the Commission of Inquiry on Human Rights in Eritrea (A/HRC/29/CRP.1) 5.6.2015, להלן – דו"ח האו"ם 2015), שם פורטו תכליות השירות הלאומי, והן

“Preserving the courage and culture of heroism that the people of Eritrea have shown during the armed struggle in the past 30 years and pass them to the next generations;

creating hard working, disciplined and an ever ready new generation that participate in reconstruction;

enhancing the economic development of the country using its human resources in a trained and organized manner;

providing regular and continuous military training and vocational training in training centers to alleviate [elevate] vocational skills and promote physical fitness; and

cementing the unity of Eritrean people by promoting unity and nationalism and eradicating sub-national attitudes.”

30. השירות האזרחי הוא עמוד תווך בכלכלת המדינה (ראו פסקה 66 לפסק הדין). במסגרתו ניתנים שירותי מנהלה, חינוך, רפואה, חקלאות, בנייה, הקמת תשתיות לאומיות ועבודה במפעלים בסקטור הפרטי (שם). חובת השירות הלאומי, על פי ההכרזה האמורה, חלה על כל אזרח בין הגילאים 18 – 50 (שם, בפסקה 63). על פי ההכרזה, השירות הוא למשך 18 חודשים (שם). בפועל, אורכו של השירות הלאומי אינו קצוב בזמן. לרוב משרתים יכולים לקבל שחרור לאחר 6 – 8 שנים (שם, בפסקה 66). המשרתים בשירות לאומי מתקשים לקיים את עצמם מבחינה כלכלית (שם).

31. בדרך כלל, לקראת סוף כיתה יא' תלמידים מקבלים צו גיוס לבית ספר ייעודי, הנמצא בבסיס האימונים הצבאי Sawa (שם, בפסקה 63). בכיתה י"ב, מבצעים התלמידים אימונים צבאיים לצד לימודיהם (שם). האימונים כוללים גם שיעורים פוליטיים (בפסקה 64 לפסק הדין). על פי פסק דין OVG Berlin –Brandenburg הדגש בשנת הלימודים האמורה הוא גם על העברת ערכים לאומיים ואידיאולוגיה של המפלגה השלטת (בפסקה 41). לצד הבסיס האמור, קיימים בסיסי אימונים נוספים אליהם נשלחים, בין היתר, מי שברחו משירות (בפסקה 64 לפסק דינו של בית הדין). באלה מתקיימים תנאי שהות קשים, ואין בהם תכניות חינוך (שם).

32. משתמטים משירות לאומי מגויסים בכוח (שם). בין היתר, נעשה שימוש בפשיטות על ערים או כפרים, בהן נעצר כל אדם הנמצא בשטח ציבורי; מבוצעים חיפושים בבתים ובבתי ספר; נעשים מעצרים לפי רשימות; העצורים מרוכזים במקום אחד ועוברים מסדר זיהוי; המעצרים נעשים תוך שימוש בכוח. קיימת פקודה לירות על בורחים (שם; ראו גם בדו"ח האו"ם, בפסקה 1107). מי שלא משוחרר מועבר למקום מעצר. עריקים מועברים ליחידות להמשך טיפול (בפסקה 64 לפסק הדין). יצוין, כי מעמדתה העדכנית של נציבות האו"ם (2023) עולה, כי תכיפותם של מבצעי איתור ירדה בשנים האחרונות (בפסקה 21). צוין בהקשר זה, כי "סביר כי הדבר נובע מיכולות מוגבלות בהינתן מספרם הגבוה של משתמטים/עריקים ולא משינוי במדיניות הממשלתית" (שם).

33. ממסמך האפיונים 2019 עולה כי הסיבות העיקריות שעלו להשתמטות משירות לאומי הן סיבות הנעוצות בתנאי השירות, הכוללות חשש עתידי מפני שירות ממושך, לאורך שנים; העדר ידיעה על מועד השחרור; שירות ארוך ללא חופשות מספיקות, אם בכלל; ומשכורת נמוכה. צוינו גם סיבות כמו העדר השכלה מספקת בטרם גיוס לשירות הלאומי; הגבלת חופש התנועה במדינה; גיוס בגיל צעיר. עוד צוין, כי פעמים רבות נטען כי כל יציאה מהמדינה שלא בדרך חוקית או שהות יתר מחוץ למדינה משמעה "בגידה" והתנגדות למשטר הקיים, ובשל כך, חשש כי בחזרה למדינה, צפוי כי עריקים שישובו למדינה "ייכלאו או ייהרגו על ידי השלטונות". צוין גם חשש לכליאה או לענישה חמורה של מי שיצאו באופן לא חוקי מן המדינה.

34. בכל הנוגע לענישה בגין השתמטות ועריקות, צוינו במסמך האפיונים 2019 "טענות על כליאה בתנאים מחפירים, אמצעי כפיה קיצוניים, עינויים, כליאה בבתי כלא תת קרקעיים ובמכולות". צוינו גם טענות ל"ענישה בעבודות כפייה לתקופות של חודשים מבלי לקבל שכר בתקופה זו". נזכרו גם ענישה כלפי בני משפחה, הכוללת נטילת קרקעות וחלק מתקציב המשפחה, וקנסות בסכומים גבוהים. בהשלמה לדברי אלה אוסיף, כי מדו"ח האו"ם 2015 עולה, כי מאז שנת 2010, בממוצע תקופת הכליאה לגברים בגיל גיוס שנתפסו כשהם חוצים את הגבול, נעה בין ששה חודשים לשנתיים (בפסקה 422).

35. בהשלמה ובהתאמה לכך אפנה לדו"ח של המשיבה מיום 24.4.13 הנושא את הכותרת "בחינת בקשות למקלט של מבקשי מקלט מאריתריאה" (להלן – דו"ח 2013). דו"ח זה מתאר את עמדת המשיבה ביחס למצב באריתריאה. על פי דו"ח זה, אריתריאה נוקטת ביחס קשה ובענישה מחמירה כלפי משתמטים או נוטשי שירות צבאי, "כפי שעולה מדוחות אודות מדינת אריתריאה שהוזכרו לעיל" (שם, בעמוד 21). בהמשך צוין, באותה רוח, "היחס הקשה והחמור מאוד של אריתריאה כלפי משתמטי שירות" (שם). בדו"ח הוסבר, כי היחס והענישה האמורים היו אחת הסיבות שהובילו להנהגת מדיניות של אי הרחקה זמנית ממדינת ישראל לאריתריאה¹.

36. דו"ח 2013 סוקר מקורות שונים, עליהם הוא נסמך בציטוט לעיל. דוחות אלה מתארים, בין היתר, כי מספר אנשים שנעצרו בשל השתמטות מהשירות הלאומי, מתו כתוצאה מיחס נוקשה מצד כוחות הביטחון (בעמוד 17). נזכרים דיווחים כי אנשים הוכו קשות ונהרגו בעת גיוס לשירות הלאומי (שם). צוין דפוס של התנכלות כלפי מגויסים או השפלתם, מה שגרם לעתים למוות (שם). צוין נוהג של הוצאות להורג וירי על אנשים באזורי גבול בשל ניסיונות לכאורה לחמוק משירות צבאי, או ניסיון לעזוב את הארץ ללא אשרת יציאה (שם). יצוין, כי עמדת המשיבה בהליך שבפניי היא כי לא חל שינוי ממשי במצב בשטח מאז שנת 2013. ראו עוד, ליחס הצפוי למי שמוחזרים לאריתריאה לאחר שבקשות מקלט שלהם במדינות אחרות נדחו, בנייר עמדה של ד"ר מוחמד עבלדסלאם באביקר, המחזיק בתפקיד של UN Special Rapporteur on the Situation of Human Rights in Eritrea (22.1.24, להלן – נייר העמדה משנת 2024), בפסקאות 31 – 33).

37. תמונה דומה עולה גם מהודעה מיום 19.8.21, שהגישה המשיבה לבית הדין (להלן – הודעת המשיבה 2021). הודעה זו הוגשה בהמשך להחלטה של בית הדין (5.8.21), בה התבקשה המשיבה להגיש תצהיר בו תפרט את דרך קבלת אמות המידה, לרבות השיקולים שנשקלו, המידע שעמד בפניה, וכיצד שקלה אותו. מהודעה זו עולה כי לא התקיימה בחינה מחודשת של דו"ח 2013 (פסקה 4 להודעה האמורה). ממילא, אין שינוי בתשתית העובדתית המהווה מסד לעמדת המשיבה (ראו גם בפסקה 9 להודעה). בהודעה צוין כי נעשתה עבודת מטה שתכליתה הייתה לשקול מה עשוי להוות "דבר מה נוסף", אשר בהצטרף לעריקות או להשתמטות מצבא אריתריאה, יוכל לבסס עילה לרדיפה על פי האמנה. לצורך זה נדרשה המשיבה גם למקורות מידע עדכניים, ואף כללה עדכוני פסיקה בנושא. כל אלה אינם משנים מתמונת היסוד העובדתית, המשתקפת בדו"ח 2013.

38. כאן המקום לעמוד על קביעות עובדתיות נוספות בפסק דינו של בית הדין, אשר אף הן רלוונטיות להתדיינות. נקבע, כי באריתריאה מתקיימת מערכת של פיקוח המוני ושליטה על האוכלוסייה (בפסקה 61 לפסק הדין). כחלק מכך, מתקיימת במדינה מערכת שלטונית, הכוללת מעצרים שרירותיים, עינויים, היעלמויות לאתרי כליאה בלתי ידועים, והוצאה להורג ללא משפט. נקבע עוד, כי אין במדינה זכות להליך הוגן, לרבות ייצוג, פומביות וכו' (פסקה 60). במקרים רבים לא נמסר לאדם העונש שהוטל עליו, ולא ברור באיזה הליך, אם בכלל, הושת העונש (שם; ראו פסקאות 687, 689 לדו"ח האו"ם 2015). רוב השופטים אינם בעלי רקע משפטי, אלא צבאי (בפסקה 60 לפסק הדין). בהפנותו לדו"ח האו"ם 2015, קבע בית הדין כי כל אדם באריתריאה נתון לסיכון של מעצר שרירותי, לעתים למשך שנים (שם, בפסקה 61; ראו גם פסקאות 742 – 744, 761-764, 792 לדו"ח האו"ם 2015). כן נקבע, כי השיפוט בנושאים הנוגעים לצבא ולחיילים, לרבות סרבנות גיוס ועריקה, נתון לבתי משפט צבאיים, בהם מכהנים קציני צבא (בפסקה 60 לפסק הדין). אין מידע על דרך מינויים ודרך ביצוע תפקידם (שם).

39. אשר לתנאי הכליאה, צוין (בפסקה 61 לפסק הדין) כי בכל מחנה צבאי, תחנת משטרה או עיר קיימים תאי מאסר. אסירים מועברים בין כלא אחד לאחר, ובכלל זה בין בתי כלא אזרחיים לצבאיים. נורמת המאסר היא כליאה מבודדת תחת עינויים (שם). כלואים מתים לעתים בשל תנאים ירודים או מעשי השומרים והחוקרים (שם). לגבי עינויים, צוין כי הם "כלי שיטתי, בהם נעשה שימוש נרחב, הן בבתי כלא אזרחיים והן בבתי כלא צבאיים. תפקידי העינויים הינם: להעניש, לשעבד, להפחיד ולהשתיק התנגדות. גם זמן ואופן העינויים נקבעים באופן שרירותי. עינויים מבוצעים נגד חיילים לא רק ככלי ענישה, אלא בכדי "לשמר את האומץ ואת תרבות הגבורה של לוחמי העבר"" (שם). צוין כי העינויים יכולים לגרום לנזקים לטווח ארוך ואף למוות (שם).

40. בית הדין עמד על כך, שבאריתריאה קיים איסור על יציאה בלתי חוקית מן הארץ (בפסקה 62). רק מי שהשלים שירות לאומי רשאי לצאת מן המדינה (שם). לאכיפת האיסור האמור מתקיימים סיורים לאורך הגבול (שם). קיימת הוראת ירי על מנת להרוג נגד חוצי גבול (שם). קביעות בית הדין כי השימוש בפקודה האמורה פחת עם השנים באופן משמעותי, וכי באזורים מסוימים ניתן לעבור את הגבול באופן רגלי, אינה גורעת מן התמונה האמורה. בפסק הדין נקבע, כי אדם הנתפס בניסיון לחצות את הגבול צפוי לכליאה של 6 חודשים עד שנתיים, אך אין כללים בדבר. בתום הכליאה, צפוי אותו אדם לגיוס, וייתכן שגם לענישה נוספת במסגרת הצבא.

41. בית הדין ציין, כי על פי סעיף 37 להכרזה על השירות הלאומי, מוטל עונש קנס או מאסר עד חמש שנים בגין יציאה מן המדינה כדי להשתמט משירות (פסקה 63 לפסק הדין). לפי הקוד הפלילי, בעת חירום ניתן להטיל על משתמש מאסר עולם ולעתים עונש מוות (שם). ניסיונות לחמוק משירות נענשים בחומרה (שם). הענישה שרירותית, ואינה קבועה (שם).

42. בעיקרן, לקביעות אלה של בית הדין ניתן למצוא עוגן בדו"חות הבינלאומיים השונים העוסקים במצב באריתריאה. הקביעות האמורות אינן שנויות במחלוקת של ממש בהליך שבפניי. נוכח כל האמור, עולה השאלה האם המערער צפוי לרדיפה באריתריאה, בשל אחת מן העילות הקבועות באמנה.

יישום העקרונות – יסוד הרדיפה

43. בכל הנוגע לעצם קיומה של רדיפה, הרי שכלל הנתונים המפורטים לעיל מלמדים, ללא קושי מיוחד, כי המערער אכן צפוי לרדיפה, לכל הפחות ברמה של אפשרות סבירה. אין מדובר בהטלת עונש במסגרת הליך פלילי תקין וסדור, בגין ביצוע עבירה. מדובר בענישה בלתי קצובה, ללא משפט, בתנאים קשים ביותר, אשר כרוך בה סיכון טבוע לעינויים. התמונה המצרפית העולה מכל אלה היא כי קיים איום על חייו של מבקש המקלט, על חירותו הפיזית, על חירותו מעינויים או מיחס או עונש אכזריים, בלתי אנושיים או משפילים, הכול כפי שנקבע בעניין צ'ימה לעיל². אין מדובר ב Prosecution, כי אם, במובהק, ב – Persecution.

44. בתגובה שהגישה המדינה ביום 17.5.24, סקרה המדינה נתונים שבידה אודות אריתריאים שחזרו מישראל למדינת נתינותם. נתתי דעתי לנתונים אלה. מן החומר עולה, כי מאז שנת 2012 מדובר ב – 4,156 אזרחי אריתריאה ששבו מרצון למדינתם. מן החומר עולה עוד כי נוצר קשר עם 263 מתוכם. מדיווחיהם לא עלו אירועים חריגים בהם נתקלו אותם אנשים. ברם, אין בכך כדי לשלול את החשש לרדיפה, עליו עמדתי לעיל. כמה טעמים לדבר.

45. ראשית, לא נוצר קשר עם מרבית החוזרים למדינתם. שנית, עיקרו של הקשר נעשה בתוך פרק זמן של ימים אחדים מחזרתם של אותם אנשים למדינתם. אין בפניי, אפוא, תמונה משמעותית של מצבם של החוזרים בחלוף פרק זמן, לרבות היחס שקיבלו ממדינתם. אציין, כי המידע האמור לא הביא לשינוי במדיניות אי ההחזרה עליה החליטה המדינה. במצב זה, אין מדובר במידע המשנה את המסקנה לפיה עריקים או משתמטים משירות באריתריאה (ובכלל זה מי שיצאו את המדינה שלא כחוק, כמו המערער), צפויים בה לרדיפה.

יישום העקרונות – עילת הרדיפה

46. שאלה אחרת היא, האם מדובר ברדיפה בשל דעה פוליטית. אין במקרה זה טענה כי המערער צפוי לרדיפה בשל דעה פוליטית שביטא או קידם. הטענה היא לרדיפה בשל דעה פוליטית מיוחסת. התיזה לה טוען המערער בהקשר זה היא, כי אם יחזור לאריתריאה, יהיה חשוף למעצר ללא משפט ולסכנת עינויים, הואיל וברח מן הכלא ומן השירות הצבאי בארצו ויצא את המדינה שלא כדין. על פי הטענה, יחס זה צפוי להיות מוטל בשל העובדה שהרשויות באריתריאה מתייחסות אל מי שערק משירות ויצא את המדינה שלא כדין כאל בוגד. המערער טוען, כי הימלטותו מן הכלא; יציאתו שלא כדין לאתיופיה, שהייתה אז מדינת אויב; והעובדה שלא שירת בצבא כפי שכל אזרח אריתריאי חייב לעשות על פי חוק, ייצרו בעיני הרשויות במדינתו פרופיל של אזרח שאינו נאמן, המסרב להכפיף עצמו לדרישות ולאידיאולוגיה של השלטון, ומכאן, לבוגד. המערער טוען עוד, כי על רקע זה נטען, כי העילה שבאמנה הרלוונטית לעניין היא עמדה פוליטית מיוחסת.

47. במישור העקרוני, מקובלת עליי טענת המערער כי עניין זה מצריך הידרשות לתשתית העובדתית הרלוונטית. בית הדין, כמו גם הצדדים בפניי, נדרשו למקורות רבים לעניין זה. בסיכומם של דברים, עולה מן החומר תמונה מורכבת, עליה אעמוד עתה.

48. בנקודת המוצא אציין, כי אין בנמצא ראיה ישירה על אודות המניעים לרדיפה הצפויה מצד שלטונות אריתריאה למשתמטים משירות וליוצאים את המדינה שלא כדין. לעניין זה לא נעשה פרסום רשמי, או מעין רשמי, מצד השלטונות, המפרט את המדיניות שהם נוקטים בסוגיה, או את מניעיה וטעמיה. במצב זה, הדיון בסוגיה זו מבוסס בעיקרו על ראיות נסיבתיות. נתון זה מוסיף לקשיים האינהרנטיים בקבלת תמונת מידע מלאה, נכונה ואמינה לגבי המתרחש במדינה. הוא מחייב מידה של זהירות, הן בקביעת העובדות, הן בהכרעה אם קיימת תשתית מספקת להתערבות בעמדת המשיבה.

49. נימוק עיקרי לתיזה לפיה רדיפתם של מי שיצאו את אריתריאה שלא כחוק על מנת להשתמט משירות, היא בשל ייחוס דעה פוליטית, הוא כי "לאור תפקידו המנופח של השירות הלאומי בכלכלה והמיליטריזציה של החברה, השתמטות/עריקה משירות לאומי היא מעשה פוליטי הקורא תיגר על הסדר החוקי ועל סמכות הממשלה" (פסקה 33 לעמדתה המעודכנת של נציבות האו"ם לפליטים, 2023 (להלן – עמדת הנציבות 2023); ראו גם בפסקה 34 לעמדה האמורה).

50. להיבט זה של היציאה שלא כחוק מן המדינה, התייחסה ד"ר ניקול הירט (להלן – ד"ר הירט) ממכון גיגה בגרמניה, בחוות דעת משנת 2013 (להלן בהתאמה – ד"ר הירט וחוות דעת הירט). ד"ר הירט עומדת על כך שמטרת השירות הלאומי היא לעשות חיברות של הדור הצעיר ברוח מלחמת העצמאות; להציג לו את לוחמי העצמאות כדוגמאות הרואיות; ולטפח אחדות לאומית ולמנוע רגשות אנטי לאומיים (בעמוד 5).

51. לדברי ד"ר הירט, השתמטות או עריקה משירות נתפסים על ידי ממשלת אריתריאה כאקט פוליטי (בעמוד 11). אחת ממטרות השירות היא חינוך פוליטי (שם). אינדוקטרינציה פוליטית הפכה למטרה עליונה של השירות (שם; ראו בהקשר זה סעיף 1175 לדו"ח האו"ם 2015). צוטטו בחוות הדעת דברים של נשיא המדינה מיולי 2006, לפיהם מרכז האימונים של Sawa הוקם לא למטרות צבאיות, אלא כדי להבטיח את המשכיות האומה ולהעביר את האחריות מדור לדור (חוות דעת הירט, בעמוד 11). היינו, מטרה עליונה של השירות היא להעביר את האידיאולוגיה השלטת לדור הבא (שם).

52. על רקע זה, מחווה ד"ר הירט את דעתה כי השתמטות או עריקה משירות נתפסות כדחייה של האידיאולוגיה השלטת וכאקט של התנגדות פוליטית, העולה, בעיני הממשלה, כדי בגידה (שם). על פי תפיסה זו, ההשתמטות מהווה דחייה של ערכי והוראות המשטר, הדורש התמסרות מוחלטת של הפרט לצרכי הלאום (שם). עזיבת המדינה על מנת להשתמט משירות נתפסת לא רק כאי מילוי חובה לאומית, אלא גם כהפרת חובת נאמנות לממשלה ולמדינה, השקולה לבגידה (שם; ראו גם בעמוד 14; ראו עוד, ברוח זו, בפסקה 20 ואילך לנייר העמדה הנ"ל משנת 2024).

53. ברוח דומה צוין בהנחיות העדכניות של האו"ם (2023) כי (בפסקה 26) חשיבותו האידיאולוגית והפוליטית של השירות הלאומי השתמרה; המנגנון הפוליטי והכלכלי של אריתריאה עודנו סובב סביב השירות הלאומי; השירות הלאומי הוא תנאי מוקדם לכל השירותים הציבוריים והזכויות המשפטיות; והוא משמש כאמצעי לשליטה באוכלוסייה.

54. באותו כיוון, צוין בפסק דין שניתן בגרמניה (DE OVG Hamburg 1 December, 2020, 4 BF 205/18.A (D OVG Hamburg) 2020), כי העובדה שהשירות הלאומי באריתריאה הוא פרויקט פוליטי, אשר נועד לצד הגנה על המדינה לשרת את שיקום המדינה ולשמש כ"בית ספר לאומי" להעברת אידיאולוגיה לאומית, תומכת במסקנה כי הרדיפה באריתריאה אחר מי שמיוחסת להם השתמטות מן השירות הלאומי היא רדיפה בשל דעה פוליטית מיוחסת.

55. בפסק דין אחר שניתן בגרמניה (VGH Munchen, Urteil v. 05.02.2020 – 23 B.18.31593)³, התייחס בית המשפט לפסקאות השנייה והחמישית בהכרזה על השירות הלאומי. לגבי הפסקה השנייה נקבע, כי זו אינה חורגת מביטוי של מטרות פוליטיות לגיטימיות הטמונות בחובת שירות ממלכתית. לגבי הפסקה החמישית, נקבע כי היא כללית לחלוטין מבחינה רעיונית, וכי כל שנאמר בה הוא כי יש לשמור על אחדות האומה.

56. על פי לשונו של הטקסט בהכרזה האמורה, ובמנותק מהקשר, גישה זו היא אפשרית. ברם, קשה לקבלה, כאשר קוראים את ההכרזה על שירות לאומי בהקשר הכולל של משטר דיכוי, אשר השירות הלאומי הוא, מנקודת ראותו, כלי מרכזי לדיכוי האוכלוסייה והשליטה בה; לאינדוקטרינציה פוליטית; ולעבודת כפייה בהיקף נרחב בשירות השלטון. קריאת הטקסט בהקשר כולל זה תומכת בעמדה שבחוות דעת הירט, הקושרת בין ההכרזה על השירות הלאומי לבין קיומו של ממד פוליטי בענישה בגין עריקה או השתמטות מן השירות.

57. גישה דומה לזו המועלית בחוות דעת הירט בוטאה גם בחוות דעת של ד"ר טרישיה רדקר הפנר משנת 2013 (להלן – ד"ר הפנר וחוות דעת הפנר), אנתרופולוגית מקצועית ומומחית ביחס לאריתריאה. בחוות דעתה, עומדת ד"ר הפנר על כך שהממשלה האריתריאית רואה ביציאה בלתי חוקית מן המדינה או בעריקה מן השירות הלאומי אקט פוליטי (פסקה 27). בעיני השלטון השתמטות מן השירות ויציאה בלתי חוקית מן המדינה היא האקט הגבוה ביותר של בגידה, משום שמשתמע ממנה כי אדם אינו מוכן לשרת את השלטון שהביא את המדינה לעצמאות (שם).

58. לדברי ד"ר הפנר, היא ראיינה עשרות אריתריאים, אשר נעצרו, הוכו או עונו בשל חשד שהם מתכננים לברוח (שם, בפסקה 29). תמונה דומה עולה ממאות תצהירים של מבקשי מקלט (שם). נכתב, כי ברור באותם מקרים שהממשלה רואה בהשתמטות/עריקה מן השירות ביטוי להתנגדות פוליטית (political dissidence) (שם), ומתייגת אותה כבגידה (שם; ראו גם בפסקה 42, שם נכתב כי מי שנתפסים או מוחזרים למדינה לאחר שיצאו אותה באופן בלתי חוקי במהלך שירות צבאי או לאומי, מואשמים במפורש בבגידה במדינה). מתוארים שני מקרים של מבקשי מקלט שגורשו מגרמניה לאריתריאה בשנת 2008, אשר נחקרו ונכלאו בתנאים אכזריים, משפילים ובלתי אנושיים, וכונו במפורש "בוגדים" בגין עזיבת המדינה בעת שגויסו לשירות (בפסקה 30).

59. ד"ר הפנר מוסיפה בחוות דעתה, כי בהתבסס על ראיונות מקלט שקראה, על עשרות ראיונות עם מבקשי מקלט, ושאר החומר הנוגע למדינה, מסקנתה היא כי הממשלה האריתריאית רואה בבירור בעריקה משירות חובה (צבאי או אזרחי) אקט של התנגדות פוליטית (בגידה), ומענישה בגינו בהתאם (בפסקה 33). לשיטתה, היחס הניתן למי שמואשמים בתכנון עזיבה של המדינה או נתפסים בניסיון לעזבה, כמו גם למי שהוחזרו אליה לאחר שעזבו אותה, מלמד כי הממשלה רואה במעשיהם משום בגידה (בפסקה 36).

60. אציין כאן, כי נתתי דעתי בהקשר זה גם לחוות דעת של ד"ר דניאל מקונן (18.1.24) אשר הוגשה במהלך ההליך שבפניי. חוות דעת זו אינה מוסיפה תשתית עובדתית ממשית לחומר שבפניי. במקום אחד, נטען בה כי הממשל באריתריאה מתייחס בתיעוב לעריקים ומשתמטים משירות לאומי הואיל והדבר מעביר מסר לא נכון מבחינתו למי שמשרתים בשירות הלאומי (בפסקה 14). מטרה זו, כשלעצמה, אינה נוטה ללמד על רדיפה בשל דעה פוליטית, אמיתית או מיוחסת. אשר להצהרה המצוטטת בחוות הדעת, של מי שהיה שגריר אריתריאה בבריטניה (2013), הדברים סבים לכאורה על מי שנטלו חלק בעימותים אלימים בין תומכי הממשל לבין מתנגדיו, אשר התרחשו בציריך (ראו פסקה 17 ואילך לחוות הדעת). קשה ללמוד מהם מסקנה ברורה על הסוגיות העומדות למחלוקת בהליך שבפניי. יוצא, כי חוות הדעת האמורה אינה משפיעה על הכרעתי.

61. באופן דומה לאמור בפסקאות 33, 36 לחוות דעתה של ד"ר הפנר, ד"ר הירט מפנה בחוות דעתה הנזכרת לעיל לעדויות רבות של אריתריאים שנכלאו בשל השתמטות או עריקה משירות, לפיהן השלטונות ומפקדיהם התייחסו אליהם כאל בוגדים (בעמוד 12). היחס האמור קיבל ביטוי הן בהתעללות פיזית, הן בחובה לעבור חינוך מחדש פוליטי (שם). בדומה לד"ר הפנר, גם היא מתייחסת למקרה של שני אריתריאים שהוחזרו מגרמניה בשנת 2008.

62. אחד ההיבטים של נימוק זה נוגע למדיניות הירי על מנת להרוג, המכוונת כלפי מי שמנסים לצאת את המדינה שלא כחוק. בדו"ח האו"ם משנת 2015 מתוארת מדיניות הירי על מנת להרוג כמיועדת לצמצם את מספר האנשים המנסים להימלט מן המדינה (בפסקה 1111). מתואר, כי הממשלה מצדיקה מדיניות זו בכך שמדובר בעריקים, משתפי פעולה עם האויב, האחראים לאסון במדינה (שם). מתועדים בדו"ח מקרים רבים שבהם הדבר נעשה (בפסקה 1111, 1112). בדו"ח נכתב עוד, כי הוועדה שמעה שיש שינוי במדיניות האמורה, כך שהמדיניות כעת היא לירות מתחת לברך על מנת לעצור בריחה, וזאת לאחר יריית אזהרה באוויר⁴. היא הפנתה גם ל"ציוץ" של בעל תפקיד בכיר באיחוד הצעירים והסטודנטים באריתריאה, לפיו המדינה לא מיישמת יותר מדיניות של ירי על מנת להרוג. הוועדה מפנה לעדויות סותרות, לפיהן השומרים בגבול ממשיכים לירות לעבר מי שמנסים לחצות את הגבול; ומנגד, לפיהן אינם יורים יותר (פסקה 1116). מסקנת הדו"ח היא כי לא ניתן לקבוע כי המדיניות בוטלה רשמית על ידי הממשלה (בפסקה 1130). באופן התואם זאת, בהנחיות נציבות האו"ם משנת 2023 נכתב כי הפקודה "לירות על מנת להרוג" עודנה בתוקף, אף כי יישומה אינו עקבי (בפסקה 23).

63. באופן דומה, עולה מדו"ח של ה European Asylum Support Office (EASO) (ספטמבר 2019), אשר כותרתו היא Eritrea National Service, Exit, and Return Country of Origin Information Report (להלן – דו"ח EASO 2019) כי יישום הפקודה אינו עקבי, וכי בשנים האחרונות היא מיושמת לעתים נדירות, ובנסיבות בהן לא היה ברור אם הירי נעשה כלפי מי שנחשדו בכוונה לחצות את הגבול (בעמוד 54). צוין עוד, כי כיום יש פחות מידע על המתרחש, נוכח הנטייה של שומרי הגבול לא להתעסק עם החוצים (בעמוד 54). נכתב עוד, כי פורמלית, המדיניות הישנה בתוקף, ויש מי משומרי הגבול שאוכף אותה (שם).

64. לעניין זה משמעות רבה. ירי שנעשה על אזרחי המדינה, באופן מכוון על פי הוראה של רשות מוסמכת, נוטה לתמוך בתזה כי השלטון רואה באותם אזרחים בוגדים, ומכאן כי הוא מייחס להם דעה פוליטית המתנגדת למשטר (ראו בהקשר זה בפסק דינו הנ"ל של בית המשפט ב – Hamburg, בפסקה 68). הדברים אמורים גם אם הירי נועד לפצוע, ולא להרוג, ואף אם הוא נעשה באופן שאינו עקבי.

65. נדבך נוסף העולה בהקשר זה נוגע לחומרת הענישה אותה נוקטים שלטונות אריתריאה נגד עריקים או משתמטים משירות. בדו"ח האו"ם, 2015 נכתב (בפסקה 431) בהקשר זה, כי מי שמוחזרים למדינה בכפייה, לאחר שעזבו אותה באופן בלתי חוקי, זוכים ליחס של עבריינים חמורים ושל בוגדים.

66. נקודת המוצא ביחס לסוגיה זו היא (פסקה 726), כי כל אדם באריתריאה נתון בסיכון למאסר או מעצר שרירותי. כליאה חשאית או נסתרת מתוארת כמעט כנורמה במדינה (בפסקה 870). התנאים בכל מתקני הכליאה במדינה הם קשים באופן קיצוני (בפסקה 890; ראו גם בפסקה 908). הם מאופיינים, בין היתר, בצפיפות ולחות (שם); תנאי חום וקור קיצוניים (פסקה 910); בעיות בריאות קשות בשל הטמפרטורה החמה הקיצונית (שם); העדר אוורור (בפסקה 911); העדר אור (פסקה 912); בעיות היגיינה קשות (פסקה 915; פסקה 918); מזון דל ומועט (פסקה 924); מים דלוחים (שם); העדר מתקני בריאות וטיפול בריאותי בסיסי (פסקה 930); ובעינויים נפוצים (פסקה 1006 ואילך).

67. לצד זאת, צוין בדו"ח האו"ם 2015 כי רמת החומרה של תנאי הכליאה קשורה לעתים קרובות לאופן בו נתפסת חומרת העבירה על ידי השלטונות (בפסקה 890). העבירות שנחשבות לחמורות ביותר בעיני המשטר הן כאלה הנתפסות כאיום על בטחון המדינה או כבגידה. בין אלה הן הטלת ספק במשטר מצד מתנגדים פוליטיים, עיתונאים, מנהיגים דתיים; ועיסוק בפשעים הנוגעים למעבר הגבול, ובכלל זה חלפנות כספים, הברחה (לרבות כזו של בני אדם), עזיבת המדינה וטרוריזם (ראו באופן דומה גם בפסקה 727 לדו"ח האו"ם 2015; ראו בהקשר זה גם בנייר העמדה הנ"ל משנת 2024, בפסקה 28). ענישה חמורה צפויה גם לעריקים ומשתמטים משירות (בפסקה 1241 לדו"ח האו"ם 2015). מי שנחשדים בעבירות כאלה ככלל נעצרים על ידי הצבא או שירות הביטחון, ומוחזקים ללא הגבלת זמן, בהסתר ובתנאים הקשים ביותר האפשריים (שם). בחומר אף מצויה התבטאות פומבית של נשיא המדינה (14.7.02) בדבר הענישה החמורה צפויה לעריקים ולמי שמעכבים את גיוסם לשירות הלאומי (בפסקה 1086). לגבי האחרונים גם דובר על שלילת אזרחות וזכויות כלכליות ואחרות (שם).

68. זו גם התמונה העולה בכל הנוגע לשימוש בעינויים כלפי מי שנעצרו או נאסרו. מדו"ח האו"ם 2015 עולה כי עינויים מופנים כלפי אוכלוסיות מוגדרות, ובהן קבוצות דתיות (פסקה 1062 ואילך); יריבים פוליטיים (פסקה 1064 ואילך); מי שיצאו מן המדינה שלא כחוק, חוזרים בכפייה ומי שנחשבים לבוגדים (פסקה 1070; בפסקה זו מתואר כי קבוצה של חוזרים בכפייה למדינה כונתה על ידי סוהר "בוגדים"). אחת הקטגוריות החשופות לטיפול חמור במיוחד הם מי שברחו מבתי כלא (פסקה 1071). הטיפול בחשודים ברוטלי ובלתי אנושי במיוחד במקומות בהם נחקרים חשודים בהשתייכות לאופוזיציה, בביקורת על הממשלה, בעבירות של חציית גבול ובבגידה (בפסקה 1053; ביחס לחקירות בעינויים של חשודים בעבירות חציית גבול, או בהברחת אנשים מעבר לגבול, ראו בפסקה 1065). הברחת אנשים מעבר לגבול נתפסת כאחת מן העבירות החמורות ביותר, וזוכה לתנאים הקשים ביותר (בפסקה 1069).

69. נציבות האו"ם לפליטים, בעמדתה המעודכנת בנושא משנת 2023, גורסת כי ממשלת אריתריאה רואה בהשתמטות/עריקה משירות הבעת עמדה פוליטית, עמדה המובילה לעונשים חמורים במיוחד, עינויים, היעלמויות והרג שרירותי של הנתפסים במהלך הבריחה (על פי פקודת 'לירות על מנת להרוג') (בפסקה 7.3). ברוח דומה, ציינה ד"ר הפנר בחוות דעתה כי מי שמנסה להימלט משירות או נחשד בתכנון הימלטות, חשוף לענישה מחמירה בשל התנגדות מיוחסת (imputed dissidence) (פסקה 29). גם ד"ר הירט מציינת, כי משתמטים ועריקים משירות נתקלים באכזריות יוצאת דופן, ובכלל זה עינוי פיזי ופסיכולוגי (בעמוד 16 לחוות דעתה). הדברים אמורים גם במי שיצאו את המדינה שלא כחוק והוחזרו אליה בכפיה (שם).

70. דוגמאות קונקרטיות להחמרה בתנאים בהם מוחזקים עריקים/משתמטים משירות (ובכלל זה מי שמיוחס להם כי יצאו או ניסו לצאת את המדינה שלא כחוק) שזורות בחומר. ראו, למשל, בפסקאות 852, 854(e), 941 לדו"ח האו"ם 2015.

71. בחוות דעת ד"ר הפנר נכתב, בהקשר זה, כי במחנה הצבאי Wi'a נכלאים אנשים המנסים להשתמט משירות, ונענשים על התנגדות מיוחסת למשטר (imputed dissidence) (בפסקה 31; ראו באופן דומה גם בפסקה 855 לדו"ח האו"ם 2015). המחברת מטעימה, כי באותו מחנה נכלאים, ומקבלים יחס דומה, מי שמשתייכים לקבוצות מיעוט דתיות (בפסקה 31 לחוות דעתה; להלן ייקראו האחרונים – אסירי דת). הדבר ממחיש, לדבריה, כיצד השלטונות מפרשים התנגדות, וכי הם רואים בניסיון לערוק מן הצבא אקט פוליטי (שם). חוות הדעת כוללת תיאור מפורט של תנאי הכליאה הקשים במקום (בפסקה 32; ראו גם בפסקה 987 ואילך לדו"ח האו"ם 2015). התיאור תואם את העובדות המתוארות לעיל. על פי חוות הדעת, מי שנתפסים בניסיון לברוח או מוחזרים למדינה, נענשים כבוגדים (בפסקה 42).

72. באופן דומה עולה מדו"