ביטול זימון למתקן השהייה חולות בבית המשפט המחוזי

בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
   
עמ"נ 53551-07-17 טספנס נ' משרד הפנים/מינהל האוכלוסין

 

 

לפני כבוד השופט  שאול שוחט

 

מערערים מהארי טספנס

ע"י ב"כ עו"ד מורן לוי ודניאל אופיר

 

נגד

 

משיבים משרד הפנים/מינהל האוכלוסין

ע"י ב"כ עו"ד שלומית ארבל ווסים סיבאט

 

חקיקה שאוזכרה:

חוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), תשי"ד-1954: סע'  32ד(ב), סק (5), 32ה(ב), 32 ה(ג)

חוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952: סע'  3(א)(5)

 

מיני-רציו:

* סכנת הדבקה הנשקפת ממסתנן הלוקה במחלה נגיפית, אינה מונעת את שהותו במרכז שהייה ככל שישנם אמצעים שבכוחם לאיין את הסכנה. ואולם, על הגורם הרפואי המוסמך להתייחס לסכנת ההדבקה בחוות הדעת שהוא מגיש בעניינו של המסתנן, טרם הוצאת הוראת השהייה.

* משפט מינהלי – כניסה לישראל – הוראת שהייה

* משפט מינהלי – כניסה לישראל – מסתננים

.

ערעור על פסק דינו של בית הדין לעררים אשר דחה את הערר שהגיש המערער על הוראת שהייה שניתנה בעניינו, המורה לו להתייצב במרכז השהייה "חולות".

.

בית המשפט לעניינים מנהליים קיבל את הערעור ופסק:

מצבו הרפואי של מסתנן, אין בו כשלעצמו כדי למנוע את שהותו במרכז. המניעה היא בהתייצבותו/המשך שהותו של מסתנן, שבשל מצב בריאותו שהייתו שם עלולה לגרום נזק לבריאותו ואין דרך אחרת למנוע את הנזק. סכנת הדבקה הנשקפת ממסתנן הלוקה במחלה נגיפית, אף היא, כשלעצמה, אינה מונעת את שהותו במרכז ככל שיש במרכז אמצעים רפואיים ואחרים שיש בהם כדי לאיין את סכנת ההדבקה. הגורם הרפואי המוסמך אינו מחויב לבדוק את המסתנן פיזית כדי לאבחן את מצבו הבריאותי, ברגע שהוא אובחן והאבחנה מקובלת עליו. אולם, עליו להתייחס לסכנת הדבקה בחוות הדעת שהוא מגיש בעניינו של המסתנן, טרם הוצאת הוראת השהייה. בענייננו, חוות הדעת לקתה בחסר משלא נדרשה לסכנת ההדבקה. עניינו של המערער יחזור לבחינה מחודשת של בית הדין, לאחר שהגורם הרפואי המוסמך ייתן דעתו על סכנת ההדבקה הנטענת.

 

פסק דין

 

  1. ערעור על פסק דינו של בית הדין לעררים בתל-אביב (להלן: "בית הדין") אשר דחה את הערר שהגיש המערער על הוראת שהייה שניתנה בעניינו, בהתאם לסעיף 32ד' לתיקון מס' 5 לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), תש"ד-1954 (להלן: "החוק"), המורה לו להתייצב במרכז השהייה "חולות" ביום 22.8.16 ולמשך 12 חודשים (להלן: "המרכז").

 

  1. המערער, נתין אריתריאה ויליד 1982, הסתנן לישראל ביום 21.2.11, כך על פי הצהרתו. מאז שוהה הוא בישראל ברשות מכוח רישיון שניתן לו על פי סעיף 3(א)(5) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952. הרישיון חודש מעת לעת ועד ליום 13.6.16.

 

  1. ביום 13.6.16 התייצב המערער במשרדי המשיב שם נמסר לו זימון לשימוע לשם בחינת עמידתו בתנאים ובקריטריונים לשם הפניה למרכז.

 

  1. בתום הליך, במסגרתו התאפשר למערער לעבור בדיקות רפואיות נדרשות, לטענתו, מחמת מצבו, הוצאה הוראת השהייה – 7.8.16.

 

  1. בערר שהגיש על ההחלטה בדבר הוראת השהייה, הציג המערער חוות דעת רפואית ראשונית בה צוין, כי עליו להמשיך בבירור מצבו על מנת לוודא האם הוא "אכן נשא של HBV. במידה וכן נהיר שהוא מהווה סכנה רפואית מיידית, והוא אינו יכול לשהות במתקן, כמו חולות. בתלות בעומס הנגיפי נשקול את הצורך בטיפול תרופתי"; וחוות דעת משלימה, לאחר הבירור, בה צוין, כי למערער "דלקת ויראלית, הפטיטיס B, HBV. נהיר שיש לטפל בזיהום זה. בהחלט יש סכנה להדבקה של הוירוס במיוחד בעת קיום יחסי מין או כל מגע עם נוזלי הגוף".
  2. אל מול שתי חוות דעת אלו הונחה לפני בית הדין חוות דעתו של הגורם הרפואי במינהל הרפואה משרד הבריאות, ד"ר עדית סגל (להלן: "הגורם הרפואי המוסמך") לפיה אין מניעה רפואית לשהותו של המערער במרכז.

 

  1. לאחר שבחן את טענות הצדדים, שהתמקדו במצבו הרפואי של המערער כמונע את שהייתו במרכז – דחה בית הדין את הערר תוך שהוא נותן משקל לעמדת הגורם הרפואי המוסמך כמי שמכירה "היטב את תנאי המחיה במתקן השהייה ואת אפשרויות הטיפול בעורר וחזקה עליו כי ער הוא לסיכונים, ככל ואלה קיימים להדבקתם של יתר השוהים במרכז במידה ויתייצב העורר במתקן".

מכאן הערעור.

 

  1. בעיקרי הטיעון שבכתב הערעור ובטיעוניו בעל פה, חזר וטען המערער, באמצעות בא כוחו, כי עמדת הגורם המוסמך הרפואי אינה בגדר חוות דעת ואין בה כדי להוות משקל נגד לחוות הדעת שהגיש מטעמו בוודאי שעה שניתנה ללא בדיקה של המערער ועל סמך מסמכים בלבד. במצב דברים זה "ישנו סיכוי של ממש כי המחלה הנגיפית המדבקת אותה הוא נושא תדביק את דרי ובאי המתקן, ורק מטעם זה בלבד מתבקש בית המשפט הנכבד לבטל את הוראת השהייה".

המשיב, באמצעות באי כוחו, תמך בפסק דינו של בית הדין. לטעמו, אין כל חובה לבדוק את המערער לשם מתן חוות דעת בדבר מניעות רפואית, כזו או אחרת, לשהייתו במרכז ודי בחוות דעתו של הגורם הרפואי המוסמך לעניין זה. משזו ניתנה, בחן בית הדין את מכלול הנתונים שהיו לפניו והגיע למסקנה, הנכונה בנסיבות העניין, לדחות את הערר.

 

דיון והכרעה

  1. הסמכות להוצאת הוראת שהייה למסתנן והוראות החוק בהתייחס להוצאת הוראה שכזו אושרו בבג"צ 8665/14 דסטה נ' הכנסת [פורסם בנבו]; 11.8.15.
  2. הוראת סעיף 32ד(ב) לחוק מפרטת את המקרים בהם לא תינתן הוראת שהייה. הוראת ס"ק (5) להוראה זו עוסקת במניעות בשל מצבו הרפואי של המסתנן "מי שממונה ביקורת הגבולות שוכנע לגביו כי בשל גילו או מצב בריאותו, לרבות בריאותו הנפשית, שהייתו במרכז השהייה עלולה לגרום נזק לבריאותו כאמור, ואין דרך אחרת למנוע את הנזק האמור".

הוראה זו, על פי לשונה, מכוונת לנזק שעלול להיגרם לבריאותו של המסתנן במרכז, אם זו תוצא אל הפועל. ההוראה, לכאורה, אינה מכוונת לסכנה בריאותית שעלולה להיגרם לדרי המרכז ולעובדים בו, מחמת שהותו של המסתנן החולה, וטענת המערער, כל כולה, מכוונת לסכנה זו, סכנת ההדבקה במחלה הנגיפית בה הוא לוקה (ב"כ המערער עמ' 2-1 לפרו' הדיון מיום 13.12.17 ש' 23-20; 3-1 בהתאמה).

 

  1. לטענת המערער אין שום התייחסות, לא בעמדתו של הגורם הרפואי המוסמך שהונחה לפני בית הדין, אף לא בפסק דינו של בית הדין, לסכנת ההדבקה הנשקפת ממנו אף לא להיותה טעם מוצדק לביטול הוראת השהייה שהוצאה בעניינו.

 

  1. הגם שאין בהוראת סעיף 32ד(ב) לחוק התייחסות פרטנית לסכנה בריאותית הנשקפת לדרי המרכז ולעובדיו ממסתנן הלוקה במחלה נגיפית מדבקת, דומה שהמחוקק נתן דעתו על סכנה זו.

בסעיף 32ה(ב) לחוק נקבע שסמוך ככל האפשר לאחר תחילת שהייתו של המסתנן במרכז הוא ייבדק על ידי רופא ו"עד שייבדק רשאי הרופא להפרידו ככל האפשר משוהים אחרים"; סעיף 32 ה(ג) לחוק מוסיף וקובע, כי "רופא במרכז רשאי להורות למנהל המרכז על טיפול בשוהה בתנאים מיוחדים…".

עם זאת, אין בכך, לטעמי, אף לא בסמכות שהוקנתה למנהל המרכז להורות על שחרורו של מסתנן מהמרכז מסיבות רפואיות (ס' 32ה(ג) לחוק) כדי לייתר, טרם הוצאת הוראת השהייה, התייחסות מלכתחילה, של הגורם הרפואי המוסמך לסכנה האמורה, בחוות הדעת שהוא מגיש בעניינו של המסתנן.

 

  1. מעיון בחוות הדעת שהוגשה בעניינו של המערער עולה, כי אין כלל התייחסות לסכנה האמורה. חוות הדעת הינה כללית, מפרטת את השירותים הרפואיים העומדים לרשות המסתנן במרכז ונראה כי היא ניתנת ככזו גם במקרים אחרים בהם מתעוררת שאלה של מניעות רפואית לשהות במרכז. אין בה פירוט בדבר השירותים הניתנים במרכז לחולים הלוקים במחלה נגיפית מדבקת והאמצעים הננקטים שם כדי למנוע את סכנת ההדבקה הנטענת, עליה עמד והזהיר המומחה מטעם המערער.

גם בפסק דינו של בית הדין לא מצאתי התייחסות עניינית לסוגיה. בית הדין ציין, כי טענת המערער מתמקדת בסכנת ההדבקה מקום ויידרש הוא להתייצב במרכז ופטר עצמו בסברה כי חזקה על הגורם הרפואי המוסמך שהוא ער "לסיכונים ככל ואלה קיימים, להדבקתם של יתר השוהים במרכז במידה ויתייצב העורר במתקן". משאין התייחסות בחוות הדעת של הגורם האמור לסוגיה הנדונה עניין לנו בסברה בלבד.

 

  1. במצב דברים זה, אשר באו לידי ביטוי בפרוטוקול הדיון, הודיעו ב"כ המשיב, כי הם מסכימים להחזיר את עניינו של המערער למתן החלטה מחודשת על ידי הגורם הרפואי המוסמך תוך שהם מכוונים (גם אם לא צוין הדבר בפרוטוקול הדיון) לבחינת הסכנה האמורה והשלכותיה על הוראת השהייה.
  2. ניתן היה לצפות מב"כ המערער להסכים לבדיקה מחודשת בעניינו של העותר. אלא שלא, כצפוי, עמדו הם על הסעד המבוקש בעתירה – ביטול הוראת השהייה שהוצאה לו.

אין מקום להיעתר לסעד המבוקש על ידם.

 

  1. מצבו הרפואי של מסתנן, ככל שיהיה, אין בו כשלעצמו כדי למנוע את שהותו במרכז. המניעה היא בהתייצבותו/המשך שהותו של מסתנן, שבשל מצב בריאותו שהייתו שם עלולה לגרום נזק לבריאותו ואין דרך אחרת למנוע את הנזק (ראו גם עת"מ (ב"ש) 27663-06-15 ראשי נ' משרד הפנים [פורסם בנבו]; 3.8.15). סכנת הדבקה הנשקפת ממסתנן הלוקה במחלה נגיפית, אף היא, כשלעצמה, אינה מונעת את שהותו במרכז ככל שיש במרכז אמצעים רפואיים ואחרים שיש בהם כדי לאיין את סכנת ההדבקה. על דרך ההיקש ניתן לומר במסתנן שכזה: "מי שממונה ביקורת הגבולות שוכנע לגביו, כי בשל… מצב בריאותו… שהייתו במרכז החירום עלולה לגרום נזק לזולתו (דיירי המרכז ועובדיו) ואין דרך אחרת למנוע את הנזק האמור". מסקנה זו מתחזקת נוכח הוראת ס' 32ה(ב) לחוק אליה הפניתי, המסמיכה את רופא המרכז לבודד מסתנן שכזה משוהים אחרים והוראת ס"ק ג' לסעיף זה המורה על טיפול בשוהה בתנאים מיוחדים.

 

  1. ניתן היה לסיים את פסק הדין כאן, כפי הסכמת ב"כ המשיב. ברם, על מנת שלא תצא מלאכתי חסרה, אדרש לטענת ב"כ המערער לעניין מעמדה של חוות הדעת הניתנת על ידי הגורם הרפואי המוסמך והחובה הנטענת על ידו לבדיקת המערער על ידי הגורם הרפואי המוסמך או מי מטעמו טרם מתן חוות הדעת.

הנטל לשכנע את הממונה על ביקורת הגבולות בהתקיימות המניעות מוטל על המסתנן. לשם כך הוא נעזר בחוות דעת של מומחה (הנסמכת על מסמכים רפואיים ובדיקה קלינית) הקובעת את האנמנזה הרפואית שלו. בהקשר לממונה "הסוגיה העומדת להכרעה בפן הרפואי הינה דווקא טיפולית-מניעתית ולא אבחנתית" (לשון בית הדין בפסק דינו). לשם כך הוא נעזר בחוות הדעת של הגורם הרפואי המוסמך.

 

  1. השאלה שעל הגורם הרפואי המוסמך להשיב עליה – בהינתן שהאבחנה הרפואית שהוצגה על ידי המסתנן מקובלת עליו – היא, האם שהייתו של המסתנן במרכז עלולה לגרום נזק לבריאותו ואין דרך אחרת למנוע את הנזק האמור. ככלל, ניתן לחוות דעה אודות המניעה האמורה על סמך חוות הדעת האבחנתית שמוסר המסתנן והמסמכים הרפואיים הנלווים לה, וככל שאלה מקובלים על הגורם הרפואי המוסמך, הרי שהוא, כמי שמכיר את תנאי המחייה במרכז ואת מכלול הטיפולים והשירותים הרפואיים שהמרכז מעמיד לרשות השוהים בו, לרבות טיפולי חוץ, רשאי ויכול להביע דעתו אודות המניעות הנטענת. אין חובה לבדוק את המסתנן פיזית כדי לאבחן את מצבו הבריאותי ברגע שהוא אובחן והאבחנה התקבלה כמות שהיא. ככל שהאבחנה אינה מקובלת על הגורם הרפואי המוסמך, מחויבת בדיקה של המסתנן על ידו ומתן חוות דעת אבחנתית בעניינו.

בענייננו, לא חלק המשיב, גם לא הגורם הרפואי המוסמך, על מצבו של המערער כפי שהשתקף מחוות הדעת ומהמסמכים הרפואיים שנלוו לה. לפיכך, יש לדחות את טענת המערער כי אין לפנינו כלל חוות דעת. מדובר בשתי חוות דעת שונות שניתנות למטרות שונות, האחת אבחנתית והשנייה טיפולית. כך או כך, העניין נתון לשיקול דעתו של הגורם הרפואי המוסמך והוא רשאי, בנסיבות מתאימות, להחליט ולבדוק את המסתנן טרם מתן חוות דעתו. אין לחייבו לעשות כן בכל מקרה ומקרה בו מתעוררת שאלה בדבר מצב בריאותו של המסתנן כמניעה לשהייתו במרכז (ראו בהקשר זה עמ"ן 57130-03-17 י' ב' נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו], 18.5.17).

בענייננו, חוות הדעת לקתה בחסר משלא נדרשה כלל להיבט אחר של האבחנה הרפואית – סכנת ההדבקה, ומכאן התערבותי.

 

  1. המערער היפנה, בעיקרי הטיעון שהוגשו מטעמו, להחלטות שונות של בתי דין, אשר נעתרו, בנסיבות מיוחדות, להקדים בדיקה פיסית של המסתנן טרם מתן החלטה סופית בעניינו. דא עקא שלא מצאתי בהפניות אלה מתווה לפיו חויב הגורם הרפואי המוסמך לבדוק פיסית את המסתנן:

– בערר 2747/16 א' מ' נ' משרד הפנים, [פורסם בנבו], בהסכמת המשיב, בדיקתו הפיסית של המסתנן נעשתה במרכז. בית הדין הורה כי העורר ייקלט במרכז ואז ייבדק. עם סיום הבדיקה ישהה העורר מחוץ למתקן השהייה. גורמי הרפואה במרכז יתנו חוות דעת עדכנית בעניינו של העורר, אשר לאחריו תתקבל החלטה מינהלית חדשה בעניינו על ידי המשיב. ככל שיסבור המשיב כי אין מקום להפנות את העורר למרכז, יורה על ביטול הוראת השהייה. ככל שיחליט כי יש להפנותו יודיע על כך לעורר ותינתן לו שהות של 14 ימים לצורך מיצוי ההליך המשפטי.

מתווה זה, אגב, הוצע למערער דכאן אך באי כוחו הודיעו כי הם מסרבים לו (ראו פרוטוקול הדיון בערעור).

– ברע"מ (ב"ש) 7227/16 טספאהט פסהאי נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] מדובר היה בהחלטת ביניים שהורתה על עיכוב הוראת השהייה עד להחלטה שתינתן בעניינו של המבקש בערר. בהחלטה לא הורה בית המשפט לעניינים מנהליים על בדיקת המבקש על ידי הגורם הרפואי המוסמך, אלא רק המליץ לעשות כן (במסגרת בירור של הערר) ו"להגיש חוות דעת רפואית תוך התייחסות לממצאי הבדיקה האמורה ולמפורט בחוות הדעת של המומחים מטעמו".

 

סוף דבר

  1. א. הערעור מתקבל.

ב.         עניינו של המערער יחזור לבחינה מחודשת של בית הדין. זו תיעשה לאחר שהגורם הרפואי המוסמך ייתן דעתו על סכנת ההדבקה הנטענת ,הנשקפת ממנו לדרי המרכז ולעובדיו אל מול האמצעים הקיימים במתקן לאיונה, ויגיש חוות דעת חדשה.

ג.          לאחר כל אלה תינתן החלטה חדשה על ידי בית הדין.

ד.         משאיר לשיקול דעת המשיב אם להעמיד את המערער לבדיקה על ידי גורם מטעמו, טרם גיבוש עמדתו והגשתה לבית הדין.

ה.         אין צו להוצאות.

5129371

54678313ניתן היום,  ב' טבת תשע"ח, 20 דצמבר 2017, בהעדר הצדדים.                                                                                          

 

 

 

5129371

54678313

שאול שוחט 54678313

נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה

 

בעניין עריכה ושינויים במסמכי פסיקה, חקיקה ועוד באתר נבו – הקש כאן