בהעדר חשד ספציפי המבוסס על מידע מודיעיני או אחר, החוק אינו מסמיך פקח לעקוב, לצורך אכיפת הוראותיו, אחרי אדם שמסתובב לו לתומו ברחוב, רק משום שיש לו "חזות אסיאתית".

* בית הדין לעבודה הורה על פסילת ראיה לנוכח התנהלות מפקחי המאשימה אשר באה לידי ביטוי בביצוע מעקב אחרי עובדת זרה, ללא קיומו של חשד סביר. נפסק, כי החוק אינו מסמיך פקח לעקוב, לצורך אכיפת הוראותיו, אחרי אדם שמסתובב לו לתומו ברחוב, רק משום שיש לו "חזות אסיאתית".

* ראיות – קבילות – ראיה פסולה

כנגד הנאשמים הוגש כתב אישום שמייחס להם ביצוע עבירה שעניינה העסקת עובד שאינו רשאי לעבוד, בניגוד להוראות חוק עובדים זרים. בכתב האישום נטען, כי העובדת שנתפסה בדירת הנאשים החזיקה באשרת עבודה בתוקף בענף הסיעוד בלבד ועל שם מעסיק אחר, ומכאן שהנאשמים העסיקו אותה ללא היתר כדין. בבקשה שהגישו בכתב, טענו הנאשמים שאין מקום לחייב אותם להשיב לאשמה, מאחר שהתנהלות מפקחי המאשימה הייתה נגועה בסדרה של פעולות לא חוקיות.

בית הדין לעבודה מפי השופט ד. ספיבק קיבל את בקשת הנאשמים ופסק כלהלן:

בהעדר חשד ספציפי המבוסס על מידע מודיעיני או אחר, החוק אינו מסמיך פקח לעקוב, לצורך אכיפת הוראותיו, אחרי אדם שמסתובב לו לתומו ברחוב, רק משום שיש לו "חזות אסיאתית". בנסיבותיו של מקרה זה, המעקב אחר העובדת נעשה שלא בסמכות, והוא נגוע לפיכך באי חוקיות.

על מנת להגביר אכיפת חוקים ולשמור על בטחון הציבור, יש חשיבות בהעברת מסר ברור של שוויון הכל בפני החוק, וזכותם של הכל לחירות והליך הוגן.

בהינתן קיומו של קשר סיבתי ברור וחד-משמעי בין פעולת החקירה הלא חוקית לבין ההודאה שנמסרה בסופו של דבר על ידי הנאשמים, ברי כי אין מניעה להפעיל את דוקטרינת הפסלות הפסיקתית גם במקרה זה.

פסק דין

החלטתי לזכות את הנאשמים, שהואשמו בהעסקה בעבודות בית של אזרחית מהפיליפינים, שלא על פי היתר עבודה כדין. זאת, מהנימוקים אותם אפרט להלן, ובראשם מסקנתי לפיה יש לפסול את כל ראיות המאשימה, שכן אלה הושגו בעקבות מעקב אקראי שלא כדין של פקח אחר אישה שהילכה לתומה ברחוב, ושהחשד היחיד בעניינה, על פי הצהרת הפקח עצמו, היה היותה "בעלת חזות אסיאתית".

כתב האישום ומהלך ההתדיינות

על פי כתב האישום, הנאשמים הינם הבעלים והמחזיקים של דירה בתל-אביב (להלן: הדירה). בכתב האישום נטען שביום 14.10.12, במסגרת ביקורת יחידת האכיפה למעסיקים שנערכה בדירה, נמצאה בה אזרחית זרה כשהיא עוסקת בעבודות בית. נטען, שבאותו המועד היתה ברשות העובדת אשרת עבודה בתוקף בענף הסיעוד בלבד ועל שם מעסיק אחר, ומכאן שהנאשמים העסיקו אותה ללא היתר כדין. עוד נטען שהעסקת העובדת ללא היתר נעשתה אחת לשבוע ונמשכה בערך שנה וחצי עובר לביקורת. לאור כל זאת, הואשמו הנאשמים בהעסקת עובד זר שאינו רשאי לעובד בישראל, בניגוד להוראות חוק עובדים זרים, התשנ"א-1991.

דיון הוכחות ראשון התקיים בתיק ביום 27.10.16. במהלכו, נחקרו עדי המאשימה. בתום פרשת התביעה ביקש הסניגור להעלות טענת "אין להשיב לאשמה", וניתנה החלטה לפיה הצדדים יגישו את טיעוניהם בעניין זה בכתב.

בבקשה שהגישו בכתב, טענו הנאשמים שאין מקום לחייב אותם להשיב לאשמה, מאחר שהתנהלות מפקחי המאשימה היתה נגועה בסדרה של פעולות לא חוקיות. לטענתם, הפקחים עקבו אחרי העובדת באופן אקראי, ללא קיומו של חשד סביר ובניגוד לסמכויותיהם; הם פעלו בניגוד לנהלי המאשימה (מדים, תג זיהוי, אמצעי תיעוד), הם נכנסו לדירה ללא צו שיפוטי ובניגוד לדין; ולבסוף הם לא גבו עדות מהעובדת. הנאשמים הוסיפו וטענו כי בהתאם לדוקטרינת הפסילה הפסיקתית (הלכת יששכרוב, עפ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי [פורסם בנבו] (4.5.06)), ונוכח אי החוקיות שבהתנהלות המפקחים, יש לפסול את כל הממצאים והראיות שהושגו בגללה, ובכלל זה הודאות הנאשמים.

בתגובתה לבקשה טענה המדינה שדין הבקשה להידחות, הן על הסף והן לגופה. בין היתר, טענה המדינה שבהינתן החזקה לגבי העסקת עובד זר בידי מחזיק במקרקעין, הקבועה בסעיף 4א לחוק עובדים זרים, והראיות שהציגה, עבר נטל ההוכחה אל הנאשמים, ועל כן לא יכול להתקיים במקרה זה מצב של היעדר אשמה לכאורה. עוד טענה המדינה שהפקחים פעלו כחוק ובהתאם לסמכויותיהם, ובכל מקרה, גם אם חלק מהראיות בתיק ייפסלו, די בראיות שנותרו בתיק כדי להרשיע.

ביום 29.11.16 דחיתי את הבקשה, וכך נימקתי:

"בפניי טענת הנאשמים לפיה אין עליהם להשיב לאשמה. לאחר בחינת הבקשה והתגובה לה, החלטתי לדחותה. זאת, מאחר שהגעתי לכלל מסקנה שיש מקום שאשמע את הראיות כולן, לרבות פרשת ההגנה, בטרם אכריע בטענות הנאשמים בדבר כך שכניסת הפקחים לביתם נעשתה שלא כדין, כמו גם בטענותיהם לפיהן מכוח דוקטרינת פירות העץ המורעל יש לפסול גם את כל הראיות הנוספות שהתקבלו בעקבות אותה כניסה (ראו והשוו לפסק דינו של בית המשפט המחוזי בעניין עפ 11347-03-15 מדינת ישראל נ' ביניאשווילי [פורסם בנבו] (25.5.15, מותב בראשות כב' הנשיאה דבורה ברלינר), שבו התקבל ערעור במקרה שבו הערכאה הדיונית קיבלה טענת 'אין להשיב לאשמה' על יסוד טענות דומות, תוך שנקבע שלא היה מקום להכריע בטענות אלה בטרם נשמעה פרשת ההגנה). למען הסר ספק, כל טענות הנאשמים שמורות להן, ואדון ואכריע בהן במסגרת הכרעת הדין".

ביום 29.12.16, בפתח הדיון שבו היתה אמורה להישמע פרשת ההגנה, מסר הסניגור כי הנאשמים בוחרים שלא להעיד, תוך שהם מבינים את המשמעות של בחירתם זו. מיד לאחר הודעתו זו סיכמו הצדדים את טענותיהם בעל-פה.

המעקב אחר העובדת בשל "חזותה האסיאתית" – האם חוקי?

טענתם המרכזית והעיקרית של הנאשמים הינה שהמעקב שביצעו הפקחים אחר העובדת לא היה חוקי. כיצד התבצע אותו המעקב שבמחלוקת? בדו"ח "תיאור המקרה" שהוגש (מא/2) תאר הפקח מאור מגדל את המעקב כדלקמן (ועל תיאורו זה לא היתה מחלוקת בין הצדדים):

"במדרכה צעדה גברת בעלת חזות אסיאתית לבושה מכנס 3/4 וחולצה קצרה ואוחזת תיק צהוב גדול. אני ירדתי מהרכב והתחלתי לצעוד אחריה ברחוב.

הגברת נכנסה בשביל הכניסה של בנין מגורים הרב עוזיאל 6 והקישה את קוד הכניסה של דלת הכניסה ללובי. נכנסתי אחריה והמתנתי יחד איתה למעלית. היא לחצה על קומה 3 במעלית וכאשר יצאה מהמעלית הסתכלתי וראיתי אותה נכנסת לתוך דירה מס' 11…

ירדתי במעלית למטה ומקומה 3 בחזית בצד ימין של הבנין ראיתי את הגברת מוציאה שטיח ותולה אותו על המעקה. בשלב הזה עלינו שוב יחד עם קובי, ודפקנו על הדלת. את הדלת פתחה הגברת שעקבתי אחריה ונראתה תולה את השטיח. הצגתי בפניה תעודה מזהה שלי וביקשתי ממנה לראות את הדרכון שלה. כמו כן היא נשאלה אם יש מישהו בבית והיא ענתה שהיא לבד. ביקשתי ממנה להיכנס פנימה והיא אפשרה לי להיכנס. פרטיה של הגברת נבדקו ונרשמו ברשימת עובדים… לפתע מתוך הבית הגיח בחור שהציג עצמו כבעל הנכס ושאל לפשר מעשינו בתוך הדירה. הסברתי לו במה דברים אמורים והצגתי לו תעודת מפקח שלי והוא התבקש להציג תעודה מזהה שלו… הוא ביקש להגיע למשרד למסור עדות לגבי העסקתה של הנתינה".

להשלמת התמונה העובדתית, אציין כי הנאשם אכן הגיש בסופו של דבר למשרדי היחידה החוקרת, נחקר והודה בהעסקת העובדת, ואף הנאשמת (שהיא רעייתו) נחקרה והודתה בעבירה שיוחסה לה.

במהלך חקירתו הנגדית של הפקח מגדל, הוא חזר והדגיש שהמעקב שבוצע אחר העובדת היה מעקב אקראי, שלא קדם לו מידע מודיעיני כלשהו. הסיבה היחידה לכך שהוא החל במעקב אחראי היה היותה "בעלת חזות אסיאתית" (עמ' 6 ש' 22). כאשר נשאל מגדל מדוע החליט לעקוב אחר אישה שהלכה לה לתומה ברחוב, השיב כך "כי היה לי חשד שאולי היא הולכת למקום עבודה", וכאשר נשאל מדוע החשד, השיב "כי בדרך כלל מניסיון שלי הם הולכים לעבוד, לא מסתובבים סתם כך ברחובות, ולראיה אכן בסופו של דבר נתפסה אפוא שנתפסה" (עמ' 7 ש' 10). בהמשך ולמען הסר ספק נשאל הפקח שוב על ידי האם הוא חשד באותה אישה אותה ראה הולכת על המדרכה אך ורק בגלל החזות שלה, ותשובתו החד משמעית היתה: "בהחלט" (עמ' 7 ש' 26 לפרוטוקול).
לפי עקרון חוקיות המינהל (בגצ 1/49 בז'רנו נ' שר המשטרה [פורסם בנבו] (10.02.49); בגצ 1405/14 סלוין נ' המשנה למנכ"ל משרד הבריאות [פורסם בנבו] (7.8.14, והאסמכתאות שם)) אין לרשות המינהלית כל סמכויות מלבד אלה שהחוק, ותקנות שהותקנו מכוחו, הקנו לה. פרופ' דפנה ברק ארז הסבירה עקרון זה כך (דפנה ברק ארז המשפט המנהלי – כרך א' 97 (2010)):

"הסמכות היא מושג היסוד של המשפט המינהלי. כל רשות מינהלית חייבת לפעול בתוך דל"ת אמות הסמכות שהוקנתה לה בחוק. העיקרון המבטא חובה זו נקרא עקרון חוקיות המינהל. הרשות המינהלית רשאית ומוסמכת לעשות רק את אותן פעולות שהחוק הסמיך אותה לעשותן. בניגוד לאדם טבעי, אשר רשאי לעשות כל מה שלא נאסר אליו (עמדה המשתקפת גם בעקרון החוקיות של המשפט הפלילי) מנועה הרשות המינהלית מפעולות שלא הוסמכה לעשותן בחוק או מכוחו. שני הפנים של עקרון החוקיות מכוונים לאותה תכלית – הגבלת כוחו של השלטון והבטחת חירויותיו של היחיד".

בהלכת בן חיים (רעפ 1041/09 בן חיים נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (6.3.12)) הדגיש בית המשפט העליון כי עקרון חוקיות המנהל מקבל משנה תוקף כשמדובר בסמכויות לאכיפת הדין הפלילי, המתירות לרשות מנהלית לפגוע בנסיבות המתאימות בזכויות אדם מוגנות. כן הודגש כי עקרון חוקיות המנהל הינו גם בעל מעמד חוקתי, והוא בא לידי ביטוי גם בתנאי פיסקת ההגבלה הקבועה בסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, לפיה אחד התנאים לחוקתיותה של פגיעה בזכות אדם מוגנת היא כי הפגיעה נעשית "בחוק…. או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו".
על מנת לבחון האם הפקח פעל כחוק, אפנה תחילה להוראות החוק הרלוונטיות. סעיף 6 לחוק עובדים זרים, תשנ"א-1991, שכותרתו הינה "סמכויות פיקוח", קובע כך:

"6 (א) לשם פיקוח על ביצוע הוראות חוק זה או תקנות על פי, רשאי מפקח שהוסמך… –

(1) לדרוש ממעסיק, מאדם שפועל מטעמו של המעסיק או בעבורו, ממעסיק בפועל, ממתווך כוח אדם או מקבלן כמשמעותו בסעיף 2(ג), או מעובדו של מי מהם מידע ומסמכים הנוגעים לביצוע הוראות חוק זה;

(2)להיכנס בכל עת סבירה ללשכה פרטית או למקום עבודה שיש יסוד להניח שהוא מקום עבודה של המעסיק או של עובד או שהוא מקום מגוריו של עובד זר, ובלבד שהכניסה למקום המגורים כאמור היא לצורך בדיקת קיום חובותיו של המעסיק לפי סעיף זה וניתנה הסכמה לכך מאת העובד הזר…;

(ב) היה למפקח חשד לביצוע עבירה שבתחום פיקוחו, רשאי הוא –

(1) לחקור אדם שלדעתו קשור לביצוע עבירה כאמור, או שיש לו או עשוי להיות לו מידע עליה;

(2) לתפוס חפץ או מסמך הקשור לביצוע עבירה כאמור.

קריאה בהוראות החוק מובילה לדעתי למסקנה ברורה. בהעדר חשד ספציפי המבוסס על מידע מודיעיני או אחר, החוק אינו מסמיך פקח לעקוב, לצורך אכיפת הוראותיו, אחרי אדם שמסתובב לו לתומו ברחוב, רק משום שיש לו "חזות אסיאתית". אזכיר בקשר לכך את המובן מאליו, והוא שיש במדינת ישראל אזרחים לא מעטים שהם בעלי "חזות אסיאתית", זרים לא מעטים בעלי "חזות אסיאתית" שהם בעלי אשרות עבודה בישראל השוהים בישראל כדין, וגם תיירים בעלי "חזות אסיאתית". כל אלה זכאים להסתובב בחופשיות ברחובות הערים ולנוע בחופשיות בכבישי הארץ, בלי להיות נתונים לחשש וחשד בלתי פוסק שמא מאן דהו עוקב אחריהם וחושד בהם שהם מעורבים בפעילות בלתי חוקית, רק בשל צבע עורם וחזותם. אף שבעיני הדברים הם בבחינת המובן מאליו, לא מיותר לחזור ולהזכיר כאן כי התייחסות שונה אל אדם רק בשל צבע עורו או חזותו פוגעת בזכויות היסוד החוקתיות שלו לשוויון ולכבוד (ראו: בגץ 7426/08 טבקה משפט וצדק לעולי אתיופיה נ' שרת החינוך [פורסם בנבו] (31.8.10)). עוד אציין כי איסור ההפליה של בני אדם בשל צבע עורם ומוצאם חל ומחייב גם במגזר הפרטי (ראו הוראות: חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמח-1988 וחוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, תשס"א-2000, ליישום ואכיפת איסור ההפליה בשל צבע עור הקבוע בחוק זה ראו: עא (חי') 3724/06 קיבוץ רמות מנשה נ' מזרחי [פורסם בנבו] (7.1.08)). לתחולת חוקי היסוד, ובהם גם הזכות לחירות, גם על עובדים זרים בישראל, ראו: בגץ 4542/02‏ ‏ עמותת "קו לעובד" נ' ממשלת ישראל [פורסם בנבו] (30.3.06)).
בפסיקה אמנם לא מצאתי דוגמא כמו זאת שלפניי שבה פעלו שוטרים או פקחים בעקבות כך שזיהו אדם בעל "חזות אסיאתית" המהלך ברחוב, אך מצאתי מספר מקרים שבהם פעלה המשטרה לנוכח "חשד" שהתמצה בהיותם של אנשים בעלי "חזות בני מיעוטים" או בעלי "צבע עור כהה", ואפרט:

ראשית בפסק הדין בעניין שלאטה (תפ (ת"א) 18175-02-10 מדינת ישראל נ' שלאעטה [פורסם בנבו] (24.5.12) התקבלה קריאה במוקד המשטרה על כך ש"שני חשודים בעלי חזות בני מיעוטים" מסתובבים בבנין בתל-אביב. השוטרים נענו לקריאה והגיעו כדי לברר את זהותם ואת פשר מעשיהם. כב' השופט עידו דרויאן פסק כי:

"עצם הגעת השוטרים למקום, הורתה בחטא, שכן הם הופנו למקום על-ידי המוקד המשטרתי, ב'חשד' שבמקום נמצאים 'שני בני מיעוטים'. ודאי, שאסור שעצם מוצאו של אדם יהפוך אותו לחשוד מיידי ולנושא לבדיקה וחיפוש".

שנית בפסק הדין בעניין גוהרי (תפ (כ"ס) 5719-04-10 מדינת ישראל נ' גוהרי [פורסם בנבו] (17.3.11)) התעורר חשדם של שוטרים בשל צבע עורם הכהה של שניים שהסתובבו בעיר רעננה (שמרבית תושביה, כך לפי תפיסת השוטרים, אינם בעלי צבע עור כהה). כב' השופט מיכאל קרשן פסק כך:

"הגעתי אפוא לכלל מסקנה כי החיפוש שערך השוטר ברכבו של הנאשם היה חיפוש בלתי חוקי. יתרה מכך, השוטר החליט לערוך את החיפוש מתוך הטייה גזעית/תרבותית, לפיה מי שאינו שייך לקבוצה מסוימת של אנשים שנראים כתושבי אזור מסוים או עיר מסוימת, הוא חשוד. עריכת חיפוש בהתבסס על אלה היא כשלעצמה מעשה פסול ובלתי חוקי".

שלישית, בפסק הדין בענין אברהם (תפ (ת"א) מדינת ישראל נ' אברהם [פורסם בנבו] (16.3.10)) נקבע בין היתר כך על ידי כב' השופט דניאל בארי:

"אני קובע כי לא הייתה כל התראה מוקדמת לגבי מונית חשודה ביום העיכוב וכי הסיבה העיקרית לעיכוב המונית הייתה התרשמותו של רס"ל אורן שחר כי במונית: 'שלושה חשודים הנראים בני מיעוטים ונהג…'. נראה לי כי עריכת חיפוש, עיכוב או מעצר כאשר הסיבה הבלעדית לביצוע פעולות אלה נעוצה בתיוגו הלאומי של אדם איננו חוקי".

להשלמת התמונה, אציין שגם במדינות דמוקרטיות אחרות הועלו בשנים האחרונות טענות בדבר אכיפה לא שוויונית של החוק, שהתמקדו בכך שרשויות האכיפה היפנו לכאורה חשד מוגבר ואמצעי אכיפה מוגברים כלפי בני מיעוטים ש"צבע עור" שונה. ככלל, נפסק שתופעה זו הינה פסולה ונוגדת את עקרון השוויון, ועל רשויות החוק נאסר כעניין של מדיניות לעשות שימוש בצבע עור (לדוגמא בולטת במיוחד מן המשפט האמריקאי, ראו: ברק מדינה, שמירה על ביטחון הציבור: הפליה היא אסורה גם אם היא יעילה" המשפט ברשת 17 (נובמבר 2013); למשפט משווה בנושא ממדינות נוספות, ראו: מיכל טמיר, אכיפה סלקטיבית (הוצאות נבו, 2008-תשנ"ח)).
כאן המקום לשאול האם יש מקום לאבחן בין כל פסקי הדין אותם אזכרתי זה עתה, ובין המקרה שלפניי, שכן בכל אותם מקרים לא דובר בדבר חקיקה המתייחס באופן ספציפי ל"זרים", ואילו כאן עסקינן בהוראות חוק המתייחסות באופן ספציפי לעובדים זרים השוהים בישראל. האם אין פקחים הנמצאים בישראל מוסמכים ורשאים לעקוב אחרי מי שחזותם החיצונית "זרה", במקרה שלפנינו "חזות אסיאתית", על מנת לוודא שהוראות החוק מקוימות? על שאלה זו אשיב בלאו רבתי. מעבר לעובדה שכפי שכבר הדגשתי יש לא מעטים מקרב בעלי ה"חזות אסיאתית" שהם אזרחי הארץ, תושביה או סתם תיירים או עובדים, שלכולם החירות שלא להיות נתונים למעקב מצד שליחי המדינה "סתם כך", הרי שקיימים גם לא מעט זרים – לרבות עובדים זרים – שצבע עורם או חזותם החיצונית דומים הרבה יותר לזה של רוב תושבי הארץ. על כן, אכיפה של הוראות החוק דווקא כלפי מי ש"חזותם זרה", ובמקרה הזה "חזות אסיאתית", תיצור מצב דברים של אכיפה לא שוויונית ואסורה דווקא ביחס אליהם על בסיס של "תיוג אתני" או "אפיון גזעי" (Racial Profiling). (השוו: בגץ 466/07 ח"כ זהבה גלאון נ' היועץ המשפטי לממשלה [פורסם בנבו] (11.1.12, פיסקה 4 לחוות דעתה של כב' השופטת אסתר חיות); בגצ 4797/07 האגודה לזכויות האזרח נ' רשות שדות התעופה [פורסם בנבו] (10.3.15); יורם מרגליות "הפליה סטטיסטית בשירות הבטחון" משפט ועסקים ה' 323 (2006)).

לא מיותר שאדגיש כאן את המובן מאליו בעיני, והוא שאכיפה פלילית המתבססת על יסוד "אפיון גזעי" או "תיוג אתני" נחשבת לפסולה גם בשל כך שהיא נכנסת, בהכרח, לגדר התופעה הרחבה הרבה יותר של אכיפה בררנית האסורה של הוראות הדין הפלילי (ראו: בגץ 1231/10 ניר נ' יו"ר הכנסת [פורסם בנבו] (23.2.12, פיסקה 13 לפסק דינה של כב' הנשיאה דורית ביניש, והאסמכתאות שם); ליישום כללים אלה בהליכים פליליים המתבררים בבתי הדין לעבודה, ראו: עפא 16393-12-13 מדינת ישראל משרד הכלכלה נ' דואב [פורסם בנבו] (9.9.15, סעיף 35 ואילך לפסק דינה של כב' השופטת רונית רוזנפלד, והאסמכתאות שם)).

נוכח כל האמור, הגעתי לכלל מסקנה שהמעקב אחר העובדת במקרה שלפנינו נעשה שלא בסמכות, והוא נגוע לפיכך באי חוקיות.

תוצאות אי-חוקיות המעקב

בהלכת יששכרוב (עפ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי [פורסם בנבו] (4.5.06)) נקבע כי אין בעצם השגתה של ראיה שלא כדין, כדי להביא באופן "אוטומטי" לפסילתה. נפסק, שבמסגרת שיקול הדעת השיפוטי אותו יש להפעיל בטרם ההחלטה האם לפסול ראיה, אם לאו, יש לאזן בין הערכים המתנגשים, כשמצד אחד של כפות המאזניים נמצא הצורך להגן על זכויות הנאשם ועל הגינות ההליך הפלילי, ומהצד השני ניצבים ערכים ואינטרסים ציבוריים שונים ובהם גילוי האמת, אכיפת הדין הפלילי, ההגנה על זכויות נפגעי עבירה ועוד. נפסק, כי במסגרת מלאכת האיזון, על השופט לבחון שלוש "קבוצות" של שיקולים מרכזיים: הראשונה היא מהות ההפרה ועוצמת הפגיעה בזכויות, השנייה היא מידת ההשפעה של הפגם על הראיה שהושגה, והשלישית והאחרונה היא השפעת פסילת הראיה על מלאכת עשיית הצדק במובנה הרחב, תוך השוואה בין המחיר החברתי הכרוך בפסילת הראיה לבין התועלת החברתית שבפסילתה.

אשר למהות ההפרה, על פי תפיסתי המדובר בהפרה חמורה – אחד מעקרונות היסוד של משטר דמוקרטי הינו שרשויות אכיפת החוק פועלות כלפי הכל באופן שוויוני, מבלי ששיקולים של מוצא אתני, צבע עור או מדינת מוצא מובאים בכלל חשבון, הפרה שלכאורה די בה כשלעצמה כדי להצדיק את פסילת ראיות המאשימה כולן, לרבות הודאות הנאשמים (השוו: תפ 4663-10-14 מדינת ישראל נ' אבו טאלב [פורסם בנבו] (25.9.16, כב' השופט ד"ר שאול אבינור); ת"פ 336-11-14 מדינת ישראל נ' ונונו [פורסם בנבו] (26.12.16, כב' השופטת ג'ויה סקפה שפירא));

אשר למידת ההשפעה של הפגם על הראיה שהושגה, הרי שברור במקרה שלפניי לפקחים לא היה כל מידע מודיעיני או אחר על מעשה העבירה, והידיעה עליו הושגה אך ורק באמצעות אותו בילוי והתחקות אחר אישה שהתהלכה לה לתומה ברחוב. ובאשר ל"ראיות נגזרות" כדוגמת הודאות הנאשמים, הרי שבית המשפט העליון הכיר באפשרות לפסול ראיה נגזרת שהושגה בעקבות ראיה פסולה אחרת, מכוח דוקטרינת הפסלות הפסיקתית, במקרים שבהם קיימת זיקה חזקה בין הראיות הנגזרות לבין אלה שהושגו שלא כדין (עפ 4988/08 פרחי נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (1.8.11), לניתוח אודות המצבים שבהם ייפסלו, בעקבות הלכת פרחי, "פירותיו של העץ המורעל", ראו: יואב ספיר "לקדש את האמצעים" עורך הדין (ינואר 2012, עמ' 80)). ואמנם, להבנתי, קיימת זיקה ברורה שכזו במקרה שלפניי;

אשר להשפעת פסילת הראיה על מלאכת עשיית הצדק במובנה הרחב – דווקא בימים אלה, שבהם מתרבים למרבה הצער הקולות בארצנו וגם במדינות אחרות הקוראים לרשויות אכיפת החוק לפעול בדרך של "תיוג גזעי" (Racial Profiling), על מנת להגביר אכיפת חוקים ולשמור על בטחון הציבור, אני רואה חשיבות בהעברת מסר ברור של שוויון הכל בפני החוק, וזכותם של הכל לחירות והליך הוגן.

5129371 16. ואמנם, בשורה של פסקי דין שניתנו בבית דין זה בשנים האחרונות, הוחלט על זיכוי נאשמים מאותה העבירה שבה מואשמים הנאשמים שבפניי. זאת, במקרים שבהם פעלו פקחי המאשימה בחוסר סמכות (ראו: העז 22820-10-11 מדינת ישראל נ' פורר [פורסם בנבו] (26.10,16, כב' סגן הנשיאה שמואל טננבוים; הע"ז 13595-09-14 מדינת ישראל נ' ריינס (18.8.16, כב' השופטת (כתוארה אז ד"ר אריאלה גילצר כץ); העז 24385-02-12 מדינת ישראל נ' מורל [פורסם בנבו] (5.4.15, כב' סגנית הנשיאה הדס יהלום); תפ 17201-09-12 מדינת ישראל נ' מילר [פורסם בנבו] (10.7.14, כב' השופטת רוית צדיק)). בכל הפרשות האלה, שבהן הפגמים שנמצאו בפעילות הפקחים היו לתפיסתי ברמת חומרה פחותה מזו שנמצאה במקרה שלפניי, נפסלה לא רק הראיה הישירה שהושגה בעקבות הפעולה בחוסר סמכות, אלא גם כל שרשרת הראיות הנגזרות שהושגה בעקבותיה, נוכח קיומה של זיקה הדוקה בין הפעילות הלא חוקית ובין הראיות הנגזרות. חבריי הביאו בחשבון את העובדה שבכל אחד מהמקרים נפגעה במידת מסוימת אכיפת הוראות החוק האוסרות על העסקת זרים שלא על פי היתר עבודה (לערכים החברתיים החשובים המוגנים באמצעות הוראות חוק אלה, מהן נגזרת חשיבות האכיפה שלהן גם במישור הפלילי, ראו: עפ 57160-01-14 מדינת ישראל נ' חדוות הורים בע"מ [פורסם בנבו] (8.11.14, פיסקה 20 לפסק דינה של כב' השופטת סיגל דוידוב-מוטולה, והאסמכתאות שם). למרות זאת, אך גם בשים לב לכך שעם כל החשיבות שבאכיפת העבירה הרי שמדובר בעבירה שמסווגת כעוון בלבד ולא כפשע (לסיווג העבירה, ראו: עפא 7612-05-13 מדינת ישראל נ' י.ד. לוי אלברט [פורסם בנבו] (5.2.14)) הגיעו חבריי בכל הפרשות הללו למסקנה שהאיזון הנכון מצדיק את פסילת הראיות כולן. זאת, שכן השגת המטרה החשובה אינה מקדשת את אמצעי האכיפה הלא חוקיים שננקטו במקרים שבאו לפניהם. סבור אני שאם כך במקרים שנדונו בכל אותן פרשות, על אחת כמה וכמה שכך נכון גם במקרה שלפניי.

54678313 17. בטרם אחתום את הדיון בשאלת תוצאות אי חוקיות המעקב, אדגיש שלא נעלמה מעיני העובדה שבמקרה שלפניי אי-החוקיות של הפקחים הופנתה כלפי האישה אזרחית הפיליפינים, ולא כלפי הנאשמים. עם זאת, בהינתן קיומו של קשר סיבתי ברור וחד-משמעי בין פעולת החקירה הלא חוקית לבין ההודאה שנמסרה בסופו של דבר על ידי הנאשמים, ברי כי אין מניעה להפעיל את דוקטרינת הפסלות הפסיקתית גם במקרה זה. זאת, בהינתן ההלכה לפיה ניתן במקרים המתאימים להחיל את הלכת יששכרוב גם כאשר אי חוקיות החוקרים הופנתה כלפי עד (עפ 7679-14 זהאדה נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (15.8.16); עפ 3237/15 יהודה נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (1.6.16)). במאמר מוסגר אעיר שיש להניח שבמצב שבו היו הפקחים מוכיחים שאי-החוקיות שנפלה בפעולתם נעשתה באופן ברור לטובתה של אישה אחריה עקבו, למשל נוכח קיומו של מידע מודיעיני בדבר עבירה חמורה כדוגמת עבירה על האיסור על החזקת אדם בתנאי עבדות לצרכי עבודה (הקבוע סעיף 375א לחוק העונשין, תשל"ז-1977) המתבצעת באותו האזור וכלפי נשים בעלות "חזות אסיאתית", סביר שהמסקנה לעניין פסילת הראיות הנגזרות – ובהן הודאות הנאשמים – היתה שונה.

עוד אציין שהסניגור המלומד העלה טענות בדבר פגמים נוספים של אי-חוקיות שנפלו בפעילות הפקחים, טענות שאותן כבר הזכרתי בפתח פסק דין זה. ברם, משהגעתי למסקנה בכל שאמרנו עד כה על מנת להצדיק את זיכויים של הנאשמים, לא ראיתי מקום להיכנס לעובי הקורה ולדון בטענות נוספות אלה.

נוכח כל האמור, וכאמור בפתח הכרעת דין זו, הנאשמים מזוכים מהמיוחס להם בכתב האישום.

ניתן היום, ח' שבט תשע"ז, (04 פברואר 2017), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

51293715129371

בעניין עריכה ושינויים במסמכי פסיקה, חקיקה ועוד באתר נבו – הקש כאן

דורי ספיבק 54678313-/

נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה

בהעדר חשד ספציפי המבוסס על מידע מודיעיני או אחר, החוק אינו מסמיך פקח לעקוב, לצורך אכיפת הוראותיו, אחרי אדם שמסתובב לו לתומו ברחוב, רק משום שיש לו "חזות אסיאתית".

תקנון והחזרים לנישואי יוטה

מדיניות פרטיות ותנאי שימוש

הצהרת נגישות

MARKETBIZ - עיצוב, שיווק ובניית אתרים