בדיקת כנות קשר וריאיון זוגי

הזכות לחיי משפחה וזוגיות בישראל לבני זוג זרים של ישראלים כוללת הסדרת מעמד למבנים רבים של מערכת יחסים , בין היתר לבני זוג זרים נשואים, ידועים בציבור וחד מיניים, להלן תובא סקירה משפטית באשר לאופן בדיקת מסמכים, ראיות ועובדות לרבות בחינת ריאיון כנות קשר של רשות האוכלוסין לבצע בטרם תקבל החלטה בעניינים של בני זוג במסגרת ההליך המדורג כפי שנקבעו ב- עמנ (ת"א) 9613-08-20, כדלקמן:

התשתית העובדתית להחלטה המנהלית

  1. הליך מינהלי הוגן מבוסס על כמה אדנים, כשהראשון שבהם הוא תשתית עובדתית להחלטה המינהלית. אחת התכליות החשובות של המשפט המינהלי היא הבטחת תקינות ההליך שקדם לקבלת ההחלטה על ידי הרשות. תקינות ההליך היא תנאי לתוקפה של ההחלטה הנובעת ממנו. החלטה שהיא תוצאה של הליך בלתי תקין תפסל רק מטעם זה.

יפים לעניין זה דבריו של פרופ' יצחק זמיר בספרו הסמכות המינהלית  כרך ב' פרק 34, עמ' 1119 (מהדורה שנייה, 2011, להלן: יצחק זמיר, הסמכות המינהלית):

"רשות מינהלית סבירה…לא תקבל החלטה אלא על יסוד תשתית של עובדות.. אמנם, שיקול הדעת הוא חופש לבחור בין אפשרויות שונות, אך אין הוא חופש מוחלט. שיקול דעת אינו קפריזה, רשות מינהלית שמפעילה את שיקול דעתה ללא בירור העובדות הנוגעות לעניין ומחליטה על יסוד תחושה בעלמא, או שדעתה נחושה להגיע לתוצאה מסוימת ללא תלות בעובדות המקרה, אינה מפעילה שיקול דעת כנדרש בחוק. במקרה כזה ניתן לומר על הרשות כי היא פועלת בשרירות".

מטרת ההליך ההוגן היא הגנה על זכויות האזרח, על הגינות ושוויון. בנוסף, הליך ראוי המבוסס על תשתית עובדתית הולמת יוליד החלטות יעילות וראויות (אם כי אין די לעניין זה בתקינות ההליך ויש עילות מינהליות המתייחסות לתוקף ההחלטות כגון סבירות ומידתיות). ההגינות והסבירות מחייבות שכל החלטה תהיה מבוססת על תשתית של עובדות. "אין טעם בהחלטה שנימוקיה סבירים וראויים, אם אין היא מתאימה לנסיבות העובדתיות" (דפנה ברק ארז משפט מינהלי כרך א 439 (2010, להלן: ברק ארז, משפט מינהלי)). לקיומו של הליך הוגן יש חשיבות מיוחדת בהקשר של ביקורת שיפוטית, שכן הוא מאפשר לבית המשפט לבקר את אופן קבלת  ההחלטה מבלי להתערב, כלל ועיקר בשיקולי הרשות ומבלי לקבוע עמדה לגופו של עניין.

העובדות שהרשות מתבססת עליהן הן אלו שיביאו את הרשות להחלטת בעניין העומד לפניה. על בית המשפט להזהיר את עצמו לבחון את העובדות, כפי שציין השופט ברק בבג"ץ 297/82 עזרא ברגר נ' שר הפנים פ"ד לז (3) 29 (1983, להלן: עניין ברגר), בפיסקה 11 לפסק דינו:

"מתוך עיסוקנו בהלכות המשפט נוטים אנו לעיתים להזניח את עובדות החיים, אך בלא קביעת עובדות אין משמעות לדין, והשולט על העובדות הוא זה המשליט את רצונו על הדין."

כב' הנשיא שמגר עמד באותה פרשה על שלבי ההליך המינהלי: איסוף וסיכום הנתונים לרבות חוות דעת מקצועיות נוגדות; בדיקת המשמעויות של הנתונים, ובחינת משמעות של חלופות אחרות וסיכום ההחלטה המנומקת. היינו, החלטה מינהלית צריכה להתקבל בדרך שתבטיח ביסוס עובדתי, הפעלת שיקול דעת ושקיפות (באמצעות הנמקה) (ראו פסקה 3 לפסק דינו, שם).

בבג"ץ 2013/91 עיריית רמלה נ' שר הפנים, פ"ד מו (1) 271 בפסקה 3 (1991), ציין כב' השופט תיאודור אור לעניין זה:

"הלכה היא, שעל מנת שרשות ציבורית תמלא תפקידה כהלכה, עליה לדאוג תחילה שכל העובדות והנתונים יהיו לפניה. באין תשתית עובדתית הולמת, לא כל החשוב והנדרש להכרעה בעניין יהיו לנגד עיניה של הרשות".

בבג"ץ 987/94 יורונט קווי זהב נ' שרת התקשורת, פ"ד מח (5) 412, 439 (1994, להלן: עניין יורונט) נקבעו כללים לעניין איסוף הנתונים וקביעת העובדות. בית המשפט קבע ארבעה מבחנים לביסוס תשתית עובדתית ראויה. הראשון, איסוף הנתונים צריך להיעשות באופן סביר לפי נסיבות המקרה; השני, השייכות לעניין. היינו, יש להתחשב רק בנתונים רלבנטיים; השלישי, אמינות הנתונים. לפי מבחן הראיה המינהלית, הרשות רשאית לסמוך רק על נתונים שאדם סביר היה סומך עליהם לצורך קבלת ההחלטה הנדונה; ולבסוף, מהותיות הראיות והנתונים. על הנתונים להיות בעלי משקל מספיק לצורך קבלת ההחלטה:

"כלל הוא, כי רשות מינהלית סבירה נדרשת לקבל החלטותיה על יסוד תשתית של עובדות… קביעת תשתית העובדות מחייבת קיומם של ארבעה מבחנים: איסוף נתונים סביר בנסיבות המקרה; הבחנה, במהלך איסוף הנתונים, בין נתונים השייכים לעניין לבין נתונים שאינם נוגעים אליו, תוך דחיית הנתונים מן הסוג האחרון; התבססות על נתונים שאדם סביר, או רשות סבירה, היו סומכים עליהם לצורך קבלת ההחלטה; וקיום תשתית ראייתית מבוססת במידה מספקת לצורך קבלת ההחלטה, על פי מהותה. לצורך מבחן אחרון זה, נתון בידי הרשות המינהלית שיקול דעת רחב, להעריך כיד המומחיות הנתונה לה, את המשמעות והמשקל של הנתונים שבפניה".

בית המשפט הוסיף באותו עניין כי אין מדובר בכללים נוקשים, אלא בכלים למילוי התכלית שהיא הנחת תשתית עובדתית מלאה ואמינה שניתן לבסס עליה החלטה ראויה (עוד ראו בהקשר זה בהרחבה: עניין צור יגאל).

  1. במקרה שלפניי לא עמדה הרשות בחובתה זו, בשלושה היבטים. הראשון, התבססות על "ממצאים" שאינם מפורטים, והתייחסות לנתונים המצביעים על אי כנות הקשר במילים: "למשל", "כמו", "וכו"" או "ועוד", כך שאין כל אפשרות להתייחס אליהם. השני, פירוט עובדות, שכל שנאמר לגביהם הוא שהם "עולים מתיעוד המשיבה" ללא כל אסמכתא; ושלישית, ניתוח הראיונות אינו מאוזן, הן בין התשובות המתאימות (במרבית הפרטים המהותיים) ושאינן מהותיות (מיעוטן חלקם בפרטים שוליים), הן בכך שכל ריאיון מנותח בפני עצמו, ולא מעיינים בכלל הראיונות. ואפרט.

ממצאים לא מפורטים אליהם מצורפים מילים כמו "למשל" "וכו" "ועוד" –

  1. כפי שהבאתי בהרחבה לעיל, בחלק מההחלטות של הרשות, כמו גם בתגובת הרשות לבית המשפט, הרשות חוזרת על כך כי בידיה "ממצאים" המעידים על אי כנות הקשר, כשלעיתים אין כל פירוט, ולעיתים מצוינת עובדה אחת, כמו למשל העובדה שהמערערים אינם ישנים יחד כדוגמא, כשעולה מכך שיש ממצאים רבים נוספים. כפי שפורט לעיל על הרשות לבסס החלטות מנהליות על ממצאים, תוך פירוט אותם ממצאים, כך שהפונים לרשות יוכלו להתייחס לאותם ממצאים ובית המשפט יוכל לבחון האם פעלה הרשות כדין כשהתבסס על אותן עובדות.

"כעולה מתיעוד המשיבה"

  1. הרשות עושה שימוש בתיבה "כעולה מתיעוד המשיבה", כדי להפנות לעובדות או "תיעוד" נטענים שלא מוצגים ולו לעיני בית המשפט. הרשות, בתגובתה לערעור טוענת במספר מקרים ל"ממצאים" שונים מהם עולה חוסר כנות הקשר, המבוססים על "העולה מתיעוד המשיבה". דווקא אותם ממצאים לא מתועדים, מהווים את התמיכה המרכזית בטענה לאי כנות הקשר. כך, במקרה שלפניי טוענת הרשות כי "כעולה מתיעוד המשיבה" פנה המערער לרשות וביקש להאט את קצב בדיקת הבקשה, כיון שלא היה בטוח בכוונות המערערת, ועוד כי הרשות קיבלה מכתבים מהם עולה כי מדובר בקשר פיקטיבי.

"כעולה מתיעוד הרשות" אינו מהווה ולו ראייה מנהלית קבילה וזאת בשני מובנים. ראשית, עצם ה"תיעוד" אינו מפורט. האם מדובר בתרשומת של מי מפקידי הרשות? האם מדובר בהודעה כלשהי בכתב, האם התבקש מוסר ההודעה לחתום על הודעתו זו?, מה בדיוק אמר במילותיו שלו? ללא כל אלו לא ניתן לבחון את  השאלה האם ניתן להתבסס על הדברים. כך גם לגבי מכתב או מכתבים, כמה מהם יש, מי שלח אותם, באיזה תאריך, וכיו"ב. על הרשות, אם ברצונה להסתמך על "תיעוד" כאמור, לדאוג לתעד זאת כנדרש. אם מדובר בדברים שנאמרו, לערוך תרשומת מדויקת שלהם, ולבקש ממי שמסר את הדברים לאשר אותם בחתימתו, או לציין שהוא מסרב לעשות כן. במקרה שמדובר במגיש הבקשה או צד לה, לעמת אותו עם הדברים. כאשר מדובר במכתבים, יש לתעד כיצד הגיעו לידי הרשות,  מי מסר אותם, מי שלח אותם, ומתי התקבלו. גם במקרה זה נכון לעמת את מגיש הבקשה עם הדברים כדי שיוכל להתייחס לכך.